1、与未满 14 周岁少女发生性关系的实务困惑与建议摘 要 本文认为最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复在司法实践中不利于对未成年幼女的保护。至少在证明被告“明知”心理状态时采用推定的方法。为进一步保护未满 14 周岁的幼女，文中认为不必纠结所谓的“犯罪构成” ，支持恢复“客观归罪”原则。 关键词 幼女 强奸 推定 客观归罪 保护 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）07-267-02 最高人民法院关于“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是
2、犯罪”的司法解释于 2003 年 1 月 24 日开始执行了。这一司法解释一经出台，就引起争论。有人指这是纵容对幼女的犯罪，但当时主流舆论都盛赞其显现出的司法理性，认为以往的“客观归罪”的做法，有悖于刑罚适用主客观相一致的原则。然而在司法实务中，如果以“明知”作为构成要件的话，这条司法解释将会为某些“有权有势”人士的“邪恶”嗜好或别有用心嫌疑人的“早有预谋”开了一条口子，变成他们的免死金牌。在客观上对这一类侵害幼女的犯罪得不到应有的打击，难以达到保护幼女的实际社会效果。然而，即使一线执法者公正执法，但如何把掌“明知对方是否未满十四周岁”证据，笔者在司法实践中甚是困惑。 先来看下面三个案例： 案
3、例一： A 男 23 岁，广东省某一开发区打工；B 女在同一开发区工厂打工，两人在 QQ 上认识十几天后在本区一务工人员集中娱乐的溜冰见面后，开始交往，某日 A 男请 B 女及其同事 C 女一起外出夜宵后，就一直死缠滥打地跟着其两名女孩到其工厂的集体宿舍，与 B 女纠缠期间有打情骂俏行为等，一直到次日凌晨 3 点，B 女与 C 女多次直接赶 A 男走，但 A 男一直不走，后因影响宿舍同事的休息，A 男便拉走 B 女，最终 A 男将 B 女带至一旅店与其发生性关系，第二天上午因 B 父母追问 B 为何在外过夜之事，B 如实向父母告知事情经过。 现有证据情况： 1.B 女实际不满 13 周岁， （
4、案发后其父母将其送回老家，不愿继续配合司法机关工作） 。其本人案发时相片附卷，经办单位参与讨论案件的人员对相片看法不一，部分人认为，相片中 B 女清纯，一看就是不满 14 周岁的小女孩；部分人认为，这不好说，13 岁至 16 岁的样子，不好界定，但从其神情来看，绝对可以肯定是未成年人。 2.B 女父母报案后，称 B 女是被强奸的，要求司法机关严惩嫌疑人。B 女陈述：，当时被 A 男拉出集体宿舍时，她绝对不是自愿的同 B 男走的，是强迫的，但不能明确表述到了旅店发生性行是否自愿，她自己也说不清楚同 A 男发生性关系是自愿还是不自愿。但有表明态度不想 A 男受到时法律制裁。 3、据 C 女反映当时
5、 B 女是不愿意同 A 男走，但还是被 A 男拉走了，A 男想追 B 女做女朋友。 4.案后据旅店值班人员反映，A 男、B 女两人当晚入店到出店期间未发现异常情况，像是情侣正常开房而已。 （开发区一些低档旅店管理不是很规范） 5.A 男到案后称双方是自愿的，不明知对方是不满 14 岁的少女。 案例二： X 男 22 岁，本地工厂保安，在 QQ 上认识本地初二学生 Y 女，后发展为男女朋友，刚开始，Y 女只是偶尔在 X 男处过夜，发生性行为。后来在“五一”假期 Y 女连续在 X 男处日夜共处四天后被 Y 女的父母发现，于是报警。案发后查明，Y 女为初二学生，尚未满 14 周岁，X 男归案后辩称知
6、道 Y 女是在校初中生，但不知其未满十四周岁。Y 女在公安机关陈述，其与 X 男交往是自愿，是恋爱，不希望 X 男受到惩罚。 案例三： 广东某县甲男 25 已婚在家打散工，有一子未满一岁由其父母带，其妻本地工作周末才回家；甲男与常到其家中玩的同村乙女（13 周岁，未满 14 周岁）多次发生性关系后，致其怀孕，后乙女父母报警。 证据情况： 1.甲男归案后称：其与乙女是男女朋友关系（情人关系） ，不知乙女未满 14 周岁；但是又明确表示知道乙女与其侄儿是同年级的同学。 2.现查明，实际上其侄儿才刚初一，而乙女尚在小学六年级。 3.乙女说第一次不是自愿的，但后来又都是自愿的，其它的她也说不清楚。 我
7、们先分析一下上述三个案例，其共同的特点就是当事人均是未满14 周岁的幼女，对性行为的态度很不明确，甚至更有像第一个案例中 B女，自己也说不清楚发生行为时到底是否是愿意还是不愿意，这充分表明未成年女性尤其是未满 14 周岁的幼女对性的认识是不全面，对性是没有正确的认识，对事物的辨识能力低。而所有嫌疑人归案后均一律辩解称不明知对方是未满 14 周岁的女孩。但显而易知他们均是“早有预谋的”。上述三个案例，是在同一个基层检察院审查的真实案例，最终都是以无法查明嫌疑人“是否明知对方是未满十四周岁”为由，以事实不清，证据不足，不予批捕。也就是说，三名嫌疑人对此将不会受到任何惩罚，而三名幼女的侵害是显而易见
8、的。 现在人受教育较高，信息渠道多，知识相对丰富，所以想要让嫌疑人自己说明知“对方是未满十四周岁”是不可能的，因为没有人想坐牢，尤其是案例三中的甲男明显是有意玩弄幼女，甚至是有奸淫目的而诱骗幼女发生性行为。如果嫌疑人是“早有预谋”就更不用说了。于是坚决辩称其不知道对方是未满十四周岁。对此基层办案人员为了避免错案追究责任，更多的可能选择以事实不清，证据不足的方式处理。笔者认为对此应有科学的判断与认识。司法解释中的“明知” ，应解释为“知道或应当知道” ，证明被告心理状态应采用推定的方法，也就是说知道被害人可能是幼女，实施奸淫行为，也应构成奸淫幼女犯罪（强奸罪） 。行为人认识到被害人是可能幼女，也
9、可能不是幼女，而不管其是否是幼女，仍然对之实行奸淫行为，也就是对于幼女的年龄抱着放任的态度，而一般认为在这种情形下，行为人主观上仍然是故意，故也应构成奸淫幼女犯罪。行为人虽然辩解称自己不知道对方是幼女或可能是幼女，但根据一般人的常识即可判断，对方的发育情形显然没有超过 14 周岁的，这种情形应当推定行为人应当知道对方是幼女。需要指出，这里的应当知道不同于过失犯罪主观方面中的“应当知道” ，它应是一种推定的故意。司法实践中，证明被告心理状态的手段往往是采用推定的方法。这里的推定，是指根据对某个事实的证明来认定、推断另外某个事实（通常称“推定事实” ）的存在之活动，划分为事实推定和法律推定两类。在
10、奸淫幼女的案件中，如果被告人一口咬定从未认识到幼女之年龄，那么，欲排除合理性怀疑的证明当时行为人有认识是较为困难的。有的人就是故意藉此而否认明知，以逃避法律制裁。在这种情况下，司法机关要坚持“重证据，不轻信口供”原则，只要根据大量事实可以确认行为人不可能不知对方可能是幼女，就可推定其明知是幼女。而起诉方只要证明被告人具有法律规定的客观事实，证明被告人实施了与未满 14 周岁的幼女发生性关系，即完成了证明要求。除非被告人有充足的证据证明自己确实不知对方为不满 14 周岁的幼女，才可以作为辩护的正当理由。 据此上述案例二、三中的嫌疑人 X 男、甲男完全可以认识到对方可能是未满十四周岁幼女，而故意放
11、任的一种主观主意，故应以强奸罪处，证据可以认定为充分。案例一中 A 男就看对证据如何理解啦？首先作为22 岁的成年男性，其与一个未满 14 周岁女孩接触，应该是能够感到明显的代沟，加上 B 女外表特征，应意识到对方是一个未成人，而不适宜同其发生性关系。但又可从另一角度看，B 女毕竟在外打工，其有理由相信B 女至少不是幼女，所以其主观“明知“就没有案例二、三这么容易界定了。 从保护未成年人角度来看，笔者认为最高人民法院的“批复”是一个有失偏颇的司法解释。不仅因为这一解释理论违背法理，而且违背保护 14 岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策；从实践上看，这一解释事实上有可能带来不可控的社会后果，有利于某些特殊群体的违法犯罪行为；考虑到中华人民共和国宪法 、 青少年保护法以及国家机关的分权惯例和制度权能，这一解释有越权违法的嫌疑。一些刑法学者斤斤于所谓犯罪构成要件，确对社会需要保护的特殊客体视而不见，为维护健康和谐生活，倡导文明社会，笔者认为坚持刑法第 236 条的法定强奸之司法实践的同时，修改刑法的相关条文，对即使有铁证如山的证据证明是双方自愿同十四岁以下幼女的性行为也仍以强奸论，但无须从重处罚。
