1、1“多次盗窃”的次数认定问题探究摘 要 最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释 （一下简称解释）第 3 条规定“两年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃 ”。但在实践过程当中，关于盗窃罪的次数认定问题上可能就会出现三种不同的情况，第一种情况，行为人在被公安机关抓获前两年内盗窃三次以上，没有被公安机关行政处罚过；第二种情况，行为人在盗窃后被公安机关抓获给予行政处罚的时候，发现再此之前行为人两年内盗窃三次以上；第三种情况，行为人盗窃后被公安机关抓获，并给予行政处罚，处罚后的两年内再次盗窃两次以上。这三种情况对于盗窃次数的认定造成了一定的困难，即行为人盗窃被
2、行政处罚后发现之前有盗窃行为和再次发生盗窃行为时，是否应将被行政处罚过的盗窃行为计算在多次盗窃的次数中。本文将对此问题进行论述。 关键词 盗窃罪 多次盗窃 行政处罚 刑事处罚 作者简介：林祥飞，天津市西青区人民检察院。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-071-02 刑法第 264 条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物。其中关于多次盗窃则是是否构成盗窃罪的一个难点，因为在最新2的解释中未对受到行政处罚的盗窃行为能否累计在多次盗窃中做出规定。对此，目前存在几种观点，第一
3、种观点是认为将以受行政处罚的盗窃行为认定在构成盗窃罪的多次盗窃中，明显违法了刑法的禁止重复评价原则，第二种是认为对于不构成盗窃罪的盗窃行为在给予行政处罚时又发现之前有盗窃行为的，应当撤销行政处罚，在取得相应的证据后认定为盗窃罪并给予刑事处罚，第三种是认为已受行政处罚的盗窃行为应当累计在“多次盗窃”的刑事处罚中，并不违反刑法中的禁止重复评价原则。笔者认同第三种观点。 一、它符合刑法中的罪刑相适应原则 从主观恶性来看，如果一个人在盗窃一次后没有被公安机关发现，再次实行盗窃行为，行为人此时抱有的是一种侥幸心理，即我下次盗窃还不会被发现，其主观恶性相对较小。若此时另一个人在前两次盗窃后都被公安机关发现
4、，但其无论是在情节还是在次数上都不够成盗窃罪，被给予行政处罚后，仍不思悔改，无视法律和公安司法机关的权威，继续实施盗窃，其主观恶性相对于第一种情况而言更大。若不能将已受行政处罚的盗窃行为认定在构成盗窃罪的多次盗窃中，则会导致出现一种情况，同样是三次盗窃，第一种主观恶性较小的盗窃行为因为之前未受过行政处罚，在被公安机关发现其多次盗窃行为时次数上构成了“多次盗窃” ，则会被认定为盗窃罪，受到更为严厉的刑事处罚。而相对于主观恶性更大的，每次盗窃被发现后都不能认定为盗窃罪的盗窃行为，行为人只会受到多次的行政处罚，而不够成犯罪。相同的盗窃次数，只因受过行政处罚与否，而造成是否构成刑事犯罪的判定因素，致使
5、主观恶性3较小的行为比主观恶性更大的受到的处罚更严重，这无疑是不符合罪刑相适应的原则。所以，我们应该将受到行政处罚的盗窃行为累计在“多次盗窃”的刑事处罚中。 二、不违反禁止重复评价原则 关于受到行政处罚后的盗窃行为能否累计到“多次盗窃”的刑事处罚中，最具争议的就是这样评判是否会违法行政法中的一事不再罚原则和刑法中的禁止重复评价原则。一事不再罚原则是指在行政处罚中，一个人的违法行为不能收到两次同样的处罚。而关于禁止重复评价原则，从法理的角度来说，刑法中的禁止重复评价原则，讨论的是入刑问题而不是量刑问题，是指对犯罪行为人的同一犯罪事实、情节禁止重复论罪，不能将同一行为即作为定罪的依据又作为量刑的依
6、据，二者是不能同时用同一个行为的，是被禁止的。由此可见，禁止重复评价原则，在刑法领域内是为了避免犯罪嫌疑人因同一犯罪事实而重复承担刑事责任而确立的。但是，行政责任和刑事责任并不是一种责任，禁止重复评价原则，评价的是刑事处罚而不是行政处罚，性质不相同的法律制裁体系的制裁功能和制裁目的是不相同的，他们并不是相交和包含的关系，他们是彼此互补或者是并列的关系。因此，已经受到行政处罚的盗窃行为并不妨碍对其进行刑事评价，这并不违反刑法中的禁止重复评价原则和行政法中的一事不再罚原则。同时，禁止重复评价原则适用于同一犯罪处理、同一诉讼中，并不排斥在不同犯罪处理、不同诉讼中将已经受到刑罚处罚的事实（行为、情节）
7、作为评价行为人人身危险性的因素，如刑法从重处罚累犯。这就意味着，已受行政处罚的盗窃次数可作为判断行为人4人身危险性和社会危害性的评价依据。而“多次盗窃”的惩罚根据恰恰在于行为人的重复盗窃行为显现出来的人身危险性和社会危害性。 三、从立法目的来看 目前对于盗窃罪的法律规定，要求是数额较大或者是多次盗窃、入户盗窃等。刑法的规定和两高的司法解释中，并没有要求每次盗窃的犯罪数额都要达到定罪标准即构成犯罪，其目的就是为了防止犯罪嫌疑人为规避刑罚处罚，每次盗窃行为都不超过定罪标准的行为。如果要求受过行政处罚的盗窃行为不能认定为多次盗窃的次数，则刑法关于盗窃罪的立法目的就会落空，不能对盗窃犯罪起到较好的预防
8、和打击作用。从另外一个角度来看，盗窃罪中的数额较大和多次盗窃是并列关系的定罪标准，若是对此作出要求多次盗窃累计数额较大，或者更进一步要求每次盗窃必须构成犯罪，那么刑法对于盗窃罪的规定就没有意义了，就可以直接用“数额较大”作为入罪的标准，再加上一句“多次盗窃”就成了重复规定，从字面上看就不符合逻辑性，所以，已经受到过行政处罚的盗窃行为是可以累积到“多次盗窃”的刑事处罚中的。 四、有较为类似的刑法条文可作依据 刑法第 153 条第 1 款规定：“走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 ”通过此
9、条文中可以看出，走私货物、物品数额较大是构成走私罪的一个定罪标准，另一个标准就是当一年之内前两次走私被行政处罚过，仍然走私的，就可以成为走私罪的另一个定罪标准，并且在法律条文中也没有规定第三5次是否构成数额较大和受行政处罚，只要实施了走私行为，和前两次的受行政处罚的走私行为相结合，就可以以走私罪给予刑事处罚。相类似的，关于盗窃罪的适用问题的司法解释中规定，两年内盗窃三次以上的算作多次盗窃，可以认定为盗窃罪，解释中虽然没有涉及到前两次盗窃是否应受到行政处罚，但结合刑法第 153 条的规定，笔者认为，即使前两次盗窃行为受到了行政处罚，仍然可以将其累计在“多次盗窃”的刑事处罚中。这符合我国刑法的立法
10、精神和立法理念。 五、可以有效避免司法实践当中的诸多尴尬问题 在司法实践中，若将受到行政处罚的盗窃行为排除于“多次盗窃” ，则会使公安机关的执法遭遇如下几种情况。第一，公安机关若发现某行为人在受到行政处罚后仍有盗窃行为，再次抓获后只能再给予行政处罚，出现抓了放，放了抓的恶性循环。第二，公安机关若想给予一名盗窃惯犯以刑事处罚，在发现其盗窃犯罪事实之后不能对其采取相应的措施，将其严密布控起来，等到其作案三次时才能对其采取强制措施，这显然是不合理的，并且有放纵诱使犯罪的过错。第三，当公安机关抓获盗窃嫌疑人时，嫌疑人主动交代两次盗窃事实，对其余的盗窃犯罪闭口不谈以规避刑法的惩罚。这都是对于公安机关执法
11、办案十分不利的，难以深挖犯罪。 另一方面，有观点认为在受到行政处罚后又发现之前有两次以上盗窃行为构成盗窃罪的，应当撤销行政处罚，重新给予刑事判定和刑事处罚。笔者对此观点持否定意见，撤销行政处罚对于行政处罚法来说不利于其权威的树立，同时行政处罚的处罚依据是正确合理的，没有撤销行6政处罚的理由。笔者认为可以将行政处罚的内容与刑事处罚相折抵。 综上所述，笔者认为受到行政处罚的盗窃行为应当累计于构成盗窃罪“多次盗窃”的刑事处罚中，它符合法理的和司法实践的要求，也是符合我国刑法的立法精神和立法理念的。 注释： 谢财能.认定“多次盗窃” ，已受行政处罚的次数也该计算在内.检察日报.2011 年 2 月 11 日第 3 版.
