1、1BOT 投资项下外国投资在我国寻求保护的依据【摘要】为了加快推进我国经济发展、吸收私人资本或外国私人资本投资我国基础设施建设，我国政府对国际 BOT 特许权协议项目实行现行试点、宏观引导、逐步推开、规范发展的策略。我国一些地方政府授权政府的主管局或政府控股企业与投资商签订特许协议，从而导致主管局或控股企业的权利范围和承担责任能力大打折扣，严重制约了我国基础经济建设的发展。为了促进 BOT 国外投资方式在我国的发展，有必要进行专项立法，以法律的形式对 BOT 项目进行科学合理的保护。 【关键词】BOT 投资项目；外国投资；法律保护；专项立法 一、BOT 投资项目概述 BOT 是英文 Build
2、-Operate-Transfer 的缩写，汉语意思为建设-经营-移交，其是指项目所在地的政府通过招投标方式，把本属于政府自己建设经营的基础设施项目一特许权协议的形式授予中标的本国公司或外国公司（通常为财团）进行融资、建设、经营，并由中标公司在特许权协议规定的期限内通过对基础设施的经营收费收回投资获得合理利润，协议期满中标公司把基础设施无偿移交给政府的一中基础设施建设融资和建设方式。一方面，BOT 能保持市场机制发挥作用。BOT 项目的大部分经济行为都在市场上进行，政府以招标方式确定项目公司的做法本身也包含了竞争机制。另一方面，BOT 为政府干预提供了有效的途径，这就是和私人机构达成的有关 B
3、OT 的协议。尽管 BOT 协议的执行全部由项目公司2负责，但政府自始至终都拥有对该项目的控制权。在立项、招标、谈判三个阶段，政府的意愿起着决定性的作用。在履约阶段，政府又具有监督检查的权力，项目经营中价格的制订也受到政府的约束，政府还可以通过通用的 BOT 法来约束 BOT 项目公司的行为。 二、BOT 投资项目立法的现状 我国宪法第 18 条规定：“中国允许外国投资者依照中国法律规定在中国投资。外国投资者必须遵守中国的法律，其合法的权利和利益受中国法律的保护。 ”宪法的这一规定是所有外资立法和有关国际条约的最权威法律依据，在包括 BOT 项目在内的外资法的层次中居于核心地位。但是由于宪法的
4、滞后性，无法满足 BOT 投资项目发展需要，我国针对 BOT投资项目还有很多专项立法包括中外合资企业法 、 中外合作企业法 、外资企业法及其实施细则，分别适用于以合资、合作、独资方式建立的 BOT 项目公司。 民法通则 、 公司法 、 合同法 、 担保法及其司法解释等民商事法律以及招投标法也适用于 BOT 项目。外汇管理、外债登记、对外担保等法律法规。我国现行法律、法规中对外商来华投资应享有的各种优惠政策如关税、进出口权、土地使用权、税收等方面的规定，对 BOT 项目公司也适用。我国参加和承认的有关国际多边公约、双边条约的规定、我国与投资者母国关于双边投资的协定、关于避免双重征税的协定。 关于
5、承认和执行外国仲裁裁决的国际公约 、 多边投资担保机构公约 、 关于解决国家和他国国民之间投资多端公约等。针对 BOT 运作的行政规章主要有：对外贸易经济合作部发布的关于以 BOT方式吸引外商投资有关问题的通知 ；国家计委、电力部、交通部联合发3布的关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知 ；国家外汇局发布了境外进行项目融资管理办法 ，这些法律法规都对目前 BOT 投资项目有一定的保护。 三、BOT 投资项目国外投资立法的问题 目前 BOT 投资项目的相关法律法规已远远不能满足我国推广 BOT 投融资模式的需要。第一、法律阶位较低。上述法律的颁发机关是对外贸易经济合作部、国家计委、电力部及
6、交通部，均为国家政府机构，而非全国人民代表大会或其常务委员会。因此，从法律渊源角度来说，目前BOT 投资项目的法律主要是由国务院下属的各部委制定的规章， 管理办法也只是一个规范性文件，法律阶位较低。缺乏全国性的由全国人大及其常委会制定一部单行法规，各地深感无法可依。第二、条文内容相当简陋，存在许多立法空白。BOT 项目的实施是一项复杂的系统工程，牵涉面广，参与部门多，法律关系错综复杂，需要系统的法律法规加以规范。目前 BOT 投资相关法律的条文数量少，内容简单，对于 BOT 项目运作过程中遇到的诸多疑难问题均未涉足，例如特许授权文件与其他合同的关系问题、政府保证、项目运作过程中的风险分摊与管理
7、问题等等。第三、条文存在诸多法律障碍，有必要在 BOT 专门立法中加以修正。第四、两个通知的某些条文相互矛盾，令人无所适从。例如关于以BOT 方式吸引外商投资有关问题的通知第 3 条称“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺，其中包括外汇兑换担保” ，而关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知则规定， “对于项目公司偿还贷款本金、利息和红利汇出所需要的外汇，国家保证兑换和汇出境外” 。 4三、BOT 投资项目国外投资立法的对策 BOT 投资方式所涉及的当事方包括政府、投资者、项目公司、融资机构、总承建商、分包商、经营管理公司、原材料供应商、产品或服务的购买者、担保人、保险公司等。众多
8、当事人通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，这些合同构成 BOT 投资方式的基本法律框架，具体法律框架的设计，对项目能否成功极为关键，既关系到合法性、可操作性、合同之间的协调性，更关系到各方的实体权利义务。在法律框架的设计和具体内容的确定方面，律师可以发挥非常重要的作用。采取特许协议的方式是 BOT 投资项目国外投资立法的重要方向，特许协议是指政府主管部门授权私人投资者或投资者所设立的项目公司对本属政府公共部门投资建设和经营的项目进行建设和经营、被特许者在一定期限内有专营权和收益权，期满后将项目无偿移交政府的协议。特许协议是 BOT 方式赖以运行的基础，随后的融资、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据。特许授权的法律形式可以是立法性特许授权文件，也可以是合同性特许授权文件。第一，建议有一个关于BOT 整体制度的立法性文件，政府依据法律授权与项目公司签订特许授权协议；第二，通过一个具体的 BOT 项目的单项立法性文件直接授权予项目公司专营权；第三，由政府与项目公司就一个具体 BOT 项目签订一个特许授予专营权的协议；第四，在通过一个具体 BOT 项目立法性文件的基础上，政府与项目公司再签订一个特许授予专营权协议。通过以上对策保障 BOT 投资项下外国投资在我国的法律保护，营造健康平等的投资环境。
