1、1北京大成所律师眼中的有效辩护一个叫做有效辩护的命题在这 30 多年里始终萦绕在我国法律人的脑海，尤其是广大刑辩律师更加关注与期待何时真正实现有效辩护。 我国东汉时期的王充在其论衡?书案中也说：“两刀相割，利钝乃知；两论相辩，是非乃现。 ” 有效的辩护，而不是“走程序的辩护” ，律师特别是刑事辩护律师，肩负着保卫人权、捍卫法律尊严、维护社会公平和正义的神圣使命。应该是尽职尽责地维护诉讼的公平正义。 尽职尽责地追求诉讼正义 有效辩护，根源于美国的“无效辩护”制度，我国著名的刑事诉讼法学家陈瑞华教授曾经指出，对于律师在辩护中不尽职、不尽责的情况，法学界通常将其视为“无效的辩护” 。无效辩护，作为一
2、种诉讼制度，是美国所独有的。依照该制度的安排，律师在辩护过程中如果不尽职、不尽责且产生了不良后果的，上级法院可以宣告该律师的辩护为“无效辩护” ，并可以据此作出裁决，撤销原判，发回重审。不仅如此，根据美国宪法所确立的被告人“获得律师帮助”的宪法权利，美国联邦最高法院在经历种种判例的基础上，演绎出被告人享有“获得有效辩护”权利的各式情形。既然被告人获得有效辩护属于一项宪法权利，那么，律师的无效辩护行为无疑就侵害了被告人的宪法权利，上级法院就作出制裁了。2我国刑事诉讼法第三十二条第一款规定：“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。 ”但是，在具体的运用中，如何判断刑
3、事辩护是否达到有效的状态？ 诉讼法学教授宋英辉认为，有效辩护，至少应当包括以下几层意思：一是犯罪嫌疑人、被告人作为刑事诉讼当事人在诉讼过程中应当享有充分的辩护权；二是应当允许犯罪嫌疑人、被告人聘请合格的能够有效履行辩护义务的辩护人为其辩护，包括审前阶段的辩护和审判阶段的辩护，甚至还应当包括执行阶段提供的法律援助；三是国家应当保障犯罪嫌疑人、被告人自行辩护权充分行使，设立法律援助制度，确保犯罪嫌疑人、被告人获得律师的帮助。 诉讼法学教授樊崇义认为：有效辩护应当包含以下几层含义：（1）嫌疑人、被告人的辩护权充分而完整，这是有效辩护的核心；（2）刑事辩护律师应当“合理有能力” ；（3）自我辩护应当受
4、到充分重视。 北京大成（无锡）律师事务所律师赵峰认为，有效辩护的实现，应当围绕刑事辩护的目的而展开。我们律师作为刑事案件中被告人 （犯罪嫌疑人）的辩护人，应当认真恪守我国刑事诉讼法第三十五条的规定，即“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 ”概括来说，如果辩护人作有罪辩护的，有效辩护的判断结果应当是被告人（犯罪嫌疑人）罪轻或者减轻、免除其刑事责任；辩护人作无罪辩护的，有效辩护的判断结果应当是被告人（犯罪嫌疑人）不追究刑事责任、无罪；至于就被告人（犯3罪嫌疑人）的强制措施上来考虑，能够
5、从其原来适用的刑事拘留和逮捕成功变更为取保候审，则也是相当重要的有效辩护。 从一起玩忽职守案看有效辩护 北京大成（济南）律师事务所律师李延光最近办理了一起玩忽职守案件。某市的区工商分局工作人员因为在调查处理某担保公司被举报抽逃资金的案件中，出于多种原因，没有查明虚报注册资本金和抽逃出资的违法行为，控方认为该工作人员玩忽职守，未对涉案的担保公司抽逃出资违法行为予以罚款，导致国家 280 余万元的应收罚没款项的流失，造成国家经济损失。 一审时，工商分局工作人员虽曾辩称对该担保公司的违法行为并没有查处职责，但控辩审三方均未对这个问题予以重视，并且辩方并没有对控方指控的“被告人未进行行政罚款造成国家经
6、济损失”提出不同意见，一审判决被告人构成玩忽职守犯罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。对于因未进行行政罚款而被指控为造成国家经济损失构成玩忽职守犯罪的案例，经查阅裁判文书网和其他资料，还确实非常稀有。 李延光律师担任二审辩护人之后经仔细分析，最后认为被告人无罪，并决定主要从两个方面进行上诉和辩护：一是该区工商分局及被告人不具备查处担保公司抽逃出资违法行为的职责；二是未对该公司进行罚款不能被认定为造成国家经济损失。没有查处的职责就不会有玩忽职守行为，没有造成经济损失也就不会构成玩忽职守犯罪。如果这两个上诉理由哪怕有一个能成立，那么当事人就会被判决无罪。 4具体的理由是：第一，被告人不具备查处担保公司
7、虚报注册资本和抽逃资金违法行为的职责。担保公司的工商登记档案等书面证据显示，担保公司的登记机关是某市工商行政管理局，行政处罚法第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。 ”根据公司法第一百九十八条、第二百条的规定，有权对公司登记过程中的虚报注册资本、抽逃资金违法行为进行处罚的是公司登记机关，因此，在无其他法律、行政法规另有不同规定的情况下，有权对担保公司的违法行为予以行政处罚的行政机关当属某市工商行政管理局，被告人所属的某市市中区工商行政管理局作为某市工商行政管理局的下属机构，无权对担保公司的虚报注册资本、抽逃资金
8、违法行为进行查处，相应的，被告人作为某市市中区工商行政管理局职员，就不具备对担保公司虚报注册资本、抽逃资金案件予以行政处罚的职责。 第二，本案不存在国有（国家）财产遭受重大经济损失的情形。起诉书指控二被告人“造成国家 280 万元应收罚没款项的流失” ， “致使国家财产遭受重大损失” 。对此，李延光律师认为， 最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一） 第八条规定：本解释规定的“经济损失” ，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。据此规定，经济损失应仅限于已经实际造成的直接财产
9、损失和部分有限的间接财产损失范围。 因此，不能因行政罚款未被收缴而就此认定造成国家财产经济损失，并且就目5前而言，并无任何法律或司法解释上的依据可以把未被收缴的行政罚款认定为造成国家财产经济损失。 据二审法院承办法官介绍，目前该院还没有接触过这种具体类型的玩忽职守案件，他们也没有查询到相关的案例，律师的上诉和辩护意见受到二审法院的高度重视，主审法官已经先后两次与律师交换意见，并积极组织开庭，被告人也非常认可上诉和辩护意见。有理由相信这个案件会有一个好的结果。 通过对案情精细化的分析，提出切实、合理、有据的辩护意见，才会对法院产生实质性影响，从而才有可能实现有效辩护的目的，真正维护当事人合法权益
10、。 有效辩护不是尽职尽责的“走过场” 北京大成律师事务所高级合伙人徐平认为，有效辩护作为对域外司法制度的介绍引进中国。但在中国的司法语境下，这一概念并非仅仅是上述无效辩护的反义词，而是被赋予了更为积极的含义，即对辩护律师工作质量以及实现辩护目标的要求。律师进行刑事案件辩护的目的是要维护当事人的诉讼权利和其他合法权益，但是如果律师的辩护只是程序化仪式中的一个部分，是尽职尽责的“走过场” ，而当事人却看不到律师辩护对其案件处理结果产生有利影响的任何可能性，其实是没有必要委托律师的，我们在陈良宇、刘志军、王永春等人的案件中都看到了这样的情形。 如果事先就可以判定，律师的辩护在一个刑事案件中不可能产生
11、实际效果，则总体而言，辩护制度只有虚幻的光环，不过是一件皇帝的新6衣。因此，辩护对当事人而言，可以期待获得有利结果，即辩护律师提出的辩护意见或诉讼主张有可能被法庭采纳，在实体上或程序上作出了对被告人有利的诉讼裁定，这可以称之为辩护的有效性，也可以称之为有效辩护。有效辩护，既是刑事辩护制度价值的真正体现，也是具体案件中律师辩护的方向所在。 有效辩护，其实是和司法审判的目的直接相关的。刑事审判，其目的就是发现案件事实真相，并判定被告人最终无罪抑或有罪；若有罪，应对其处以怎样的刑罚，以实现公正。获得真相的最好办法并不是由一个自称不偏不倚的公正者独自寻得的，而是“让各方寻找有助于证实真相的各种事实，两
12、个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西” 。 我国东汉时期的王充在其论衡?书案中也说：“两刀相割，利钝乃知；两论相辩，是非乃现。 ”只有在控辩双方的全力对抗中，才能发现真实（所谓“真实”包括案件事实和诉讼活动是否合法的事实） ，才能实现公正（所谓“公正”包括对受害人的公正和对被告人的公正） 。 在这种诉讼对抗中，基于刑事诉讼的基石一无罪推定原则，代表国家对犯罪追诉的公诉方对证明犯罪承担高度的证明责任，他们必须用合法的证据充分地证明犯罪；而以维护被控诉方当事人合法权益为己任的辩护律师，其工作形式表现为协助当事人在刑事审判中对抗检察机关
13、的犯罪指控，这种对抗表现为否定指控或削弱指控的严峻性。如果期待辩护是有效的，在和当事人协商确定了无罪辩护或罪轻辩护的辩护目标，辩护律师就要竭尽一切合法方法实现这一诉讼目标。 7这些合法的方式主要包括：要求审判案件的法院和法官是依法获得审判权的，是公正和中立的，必须贯彻无罪推定原则，必须排除干扰独立审判的因素，否则可以提出管辖异议或回避申请；根据特定犯罪构成要件的规定，论证涉案事实不构成所指控的犯罪；提出公诉方的证据不真实、不客观，没有关联性，不能充分证明指控、不能排除合理怀疑的辩护意见；提出公诉方的证据不合法的辩护意见，要求法庭将非法证据排除，使之不能作为证明案件事实的依据；提出证据证明被告人
14、没有，或不可能实施犯罪；提供证据证明其他人实施了被指控的犯罪，或者提供能够证明是其他人实施犯罪的线索；被告人虽有罪，但论证案件事实中存在对被告人从轻、减轻、免除刑事责任的情形；其他合法方式。 综合上面这些方法，辩护律师在维护当事人合法权益时，既要依据刑法有关犯罪构成要件等法律规定，就案件的实体问题进行辩护，也要依据刑事诉讼法有关办案机关应遵循法定程序的法律规定展开程序性辩护。换言之，从工作内容而言，有效辩护，就是辩护律师应该就案件的实体和程序进行全面的辩护。 徐平认为，就具体案件而言，实体上的有效性指辩护律师就被告人是否构成犯罪以及应否承担刑事责任提出有关材料、证据或辩护意见，被法庭采纳，从而
15、使得被告人获得有利的结果，如被判无罪或免予刑事处罚或判处较轻刑罚等；程序上的有效性则是指辩护律师针对侦查、检察、审判机关在诉讼中存在的程序违法行为，提出反对的主张被法庭接受，从而使被告人获得有利的结果，如超期羁押被解除、不当强制措施被变更、不当扣押的财产被返还、违法管辖被纠正、非法证据被排除等8等。 有效的辩护，而不是“走程序的辩护” ，首先需要律师要有良好的职业道德和敬业精神。不同于一般社会分工形成的专门职业，律师特别是刑事辩护律师，肩负着保卫人权、捍卫法律尊严、维护社会公平和正义的神圣使命。这种使命感，是辩护律师须臾不可或缺的。正是在这种使命感之下，辩护律师对检控方的指控采取了一种挑战的立
16、场，或者明确表达对检控方的不相信，或者直接对检控方进行反对，并孜孜以求期望这种挑战的立场能为法庭所接受。 有效辩护，还需要律师熟练掌握辩护技能和技巧，具有精湛的执业能力。辩护律师应该在刑事诉讼这一激烈对抗的专业活动中，在审读材料、调查取证、法律分析总结特定案件构成要件、案例分析归纳汇总司法实践中规律、反驳公诉方证据及其证明事项，提交对当事人有利的证据，以逻辑严密、论证翔实的方式，进行事实陈述和法律辩论等各个工作环节，通过熟练运用专业技能和技巧，有充分的能力与公诉方展开理性抗辩，并能够说服客观公正的裁判者接受辩护律师的观点与主张。 有效辩护根本上依赖于国家刑事诉讼制度对辩护权的充分保障，如：犯罪
17、嫌疑人、被告人与律师毫无障碍的会见和通信的权利，律师及时查阅侦查机关有关犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的案件材料和证据的权利，律师调查、收集证据的权利以及不偏不倚、客观公正的司法审判，等等。如果如本文所述将有效辩护理解为辩护的有效性，即当事人可以期待将通过律师全面的辩护而使自己的案件获得有利的结果，则这里不言9自明地包含了一个对司法独立信赖的前提。当事人以及社会公众相信，参与诉讼的双方将获得公平竞争的完全机会，而法庭将会依据也仅仅依据诉讼双方在庭审中就案件事实和适用法律所进行的竞争性辩论的表现而作出判决，正如蒙住双眼的正义女神一样，法庭将不受法庭以外任何因素的影响。如果法庭并无独立性，被法庭外的一只手控制着，庭审本身就是“走程序” ，辩护尚且无意义，有效辩护更是律师们的乌托邦。
