1、1代理与专卖规制制度的完善研究摘 要 随着经济的迅猛发展，代理与专卖越来越频繁地出现在人们的视野中。从制度上分析代理与专卖行为，以及代理与专卖在经济领域的表现，一方面肯定代理与专卖制度对经济发展的积极作用，另一方面也不能无视其消极作用的存在，因此有必要以反垄断法加以规制并提出相应的完善建议。 关键词 代理 专卖 反垄断法 基金项目：本文为“2015 年研究生科研能力提升计划项目资助。 作者简介：徐琳，北京工商大学法学院，研究方向：经济法学。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.021 一、 代理与专卖的制度分析 （一）
2、代理制度分析 我国民法通则规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 ”这一定义可以被理解为：代理是合法的、以被代理人的名义、代理人虽然代理被代理人的行为，但是代理人具有独立的意思表示、被代理人直接承受代理行为的法律后果。 代理本质是一种民事法律关系，当事人双方拥有平等、独立的法律地位，各自有权依据自己意愿为法律行为，但是这种独立性又是相对的，代理人的行为受被代理人授权范围的制约，于此2同时被代理人也必须对代理人的代理行为承担法律后果。 代理行为包括内部关系和外部关系两个方面，而根据内部关系产生的缘由不同，可以将代理分为委托代理、法
3、定代理和指定代理三种，在我国现在开放的市场经济体制下，委托代理是较为常见的代理形式。同时代理制度还被广泛地应用于商事货物买卖、商事运输、金融、保险、支付、证?唤灰椎群芏嗔煊颍?对于促进商事活动的发展和繁荣金融证券的事业发挥着至关重要的作用。 （二）专卖制度分析 专卖作为一种制度，是指在一定的社会和经济发展水平，公权力对某些类别的商品实行专营专卖的具体管理制度和体系，它在经济管理体制中起到关键作用。其功能主要表现在三个方面：一是财政功能；二是健康与安全功能；三是社会稳定功能。 专卖制度可以按照不同的标准进行分类，根据国家在专卖中参与程度的不同，可以将专卖分为直接专卖和间接专卖。直接专卖是指专卖产
4、品的生产、运输、批发及零食等各个环节均由国家垄断经营，不允许私人涉及。间接专卖，是指公权力只垄断专卖产品从生产到投入市场流通的部分环节，而其他运输、储运等环节可以由私人企业运营。此外，还可分为国家专卖和地方专卖，地方专卖是相对于国家专卖而言，即地方政府根据本地区情况，决定对某种商品实行专卖，而国家专卖指的是在全国范围内由中央政府决定对某种商品实行专卖。 二、代理与专卖在经济领域的体现 （一）代理与专卖的经济表现 31.代理方面，根据代理人在与第三人进行交易活动时是以自己名义还是被代理人名义可以将代理行为区分为直接代理和间接代理两种不同的代理制度。 在国际经济的交往过程中，直接代理人往往是那些规
5、模较小、成本投入较少的经营户，他们对外参加经济活动通常不以自身的名义，而是以被代理人的名义参加民事活动，代理往往是他们主要的职业 。根据多数国家的经验表明，当一个人拥有了较高的商业信誉的时候，他往往就会终止与被代理人之间的代理关系。为了节约开支，避免向代理人支付高额的代理费用，而是借助自己建立起来的商业信誉自己从事经营活动。2.专卖方面，所谓的专卖即垄断经营，它是一种经济管理体制，即在一定的社会经济制度下，国家对某种或者某些商品的生产、销售进行限制，这些商品的生产和销售只能由国家设置的专门机构进行独占性的经营和管理的制度。专卖的主要特征有：第一，专卖的管理权限集中在国家手上，个人无权自主进行经
6、营活动；第二，专卖是国家依法直接运用行政手段来管理控制从事生产、经营某种或者某些商品的公司、企业、个人以及相应的市场秩序。 以烟草专卖为例，就其专卖的垄断形成基础来看，烟草专卖属于典型的国家垄断。国家垄断是指以一定的方式（法律或行政的方式）对经济资源、行业和市场进行干预所形成的垄断。 国家垄断的范围通常限于非常重要的军事、国防工业、需要进行特殊保密的高科技行业和产品、涉及国家信息安全的通讯行业、需要禁止或者限制其在社会上流通的产品以及一些同国计民生关系重大的行业和产品等，例如烟草、食盐和铸币，对这些行业或产品实行国家垄断或国家特许专营、专卖也是必要的。 4（二）代理与专卖的经济作用 代理与专卖
7、的主要区别在责任承担方面，即代理人的行为由被代理人承担责任，而专卖是双方有供货协议，一方负有供货的义务，而另一方负有销售的义务，销售的商品发生纠纷由销售商自行承担责任。二者在经济领域的作用主要表现在： 1.代理与专卖可以使得生产商在没有投入或者投入非常小的情况下满足自己的销售目的；2.特别是对于一些奢侈品，生产商采用代理、专卖形式控制商品价格，以维护企业商品的品牌形象；3.专卖、代理的销售模式便于售后服务，消费者发现问题可直接找代理商或专卖商；4.专卖、代理的销售模式便于发现和防范假冒伪劣商品。 综上，代理与专卖制度对市场经济具有较大的促进作用。充分发挥代理与专卖制度对经济的积极的作用，对于发
8、展社会主义市场经济，保证经济快速发展、可持续发展，维持社会的和谐稳定具有巨大的积极作用。 三、以反垄断法规制代理与专卖的必要性 近年来，随着世界各国经济的迅速发展，作为支撑代理与专卖的经济、社会、文化等因素也发生了一些变化。此外，一些相关的法律制度的确实，代理与专卖的发展趋势不断地增高，已经外化成各种各样的负垄断效益。表现在如下四点： 1. 由于一些行业代理、专卖，产业缺乏适度的竞争，致使行业整体缺乏竞争力和活力；2.对于一些代理与专卖行业，国家所有权的行使不到位以及监督机制不健全等从而导致经营者积极性不高，缺少有效的激5励制度，最终导致产业技术进步缓慢，产业效率低下，缺乏创新理念。3.代理与
9、专卖导致一些行业垄断，致使消费者在交易时无选择权，从而最终损害消费者的合法权益；4.由于代理与专卖的垄断腐败增多，就容易对社会福利造成损害，进而垄断福利引起的社会分配不公现象还会激化社会矛盾等问题。 总之，专卖与代理制度本身具有排挤市场竞争的恶性，如果任意其发展，势必会构成垄断行为，严重破坏市场经济秩序，造成社会发展紊乱，因此有必要加强反垄断法对经济领域的代理与专卖行为的规制。 四、从反垄断法规制代理与专卖的完善建议 由于代理与专卖制度有垄断的特性，自然要受到法律尤其是反垄断法的规制。针对反垄断法对代理与专卖行为的规制，从立法上提出以下几点建议： （一）明确反垄断法豁免制度的适用范围 反垄断法
10、的重要制度之一就是豁免制度，反垄断法中的豁免制度又称除外制度，是指反垄断法中专门设置的规定某些特定区域、某些特定事项或者某些特定情形下的垄断行为尽管在形式上符合反垄断法的禁止规定，但从经济，社会等方面总体上看却是有利于社会整体利益的，因此将其从反垄断法规定的适用范围中排除出去的制度。从本质上来说，豁免是利益衡量的结果，即在“利大于弊”的情形下，将其排除适用反垄断法的禁止性规定。由于代理与专卖制度具有利弊两重性，所以对于“利大于弊”的代理与专卖应予豁免，适用豁免一般都是法律直接规定特定的区域、事项或是特定情形下不适用反垄断法的限制和禁止性规定；6这些行为因适用豁免而取得合法性。 因此，对于一些涉
11、及公共服务性事业和一些特殊事业，如与民生息息相关的铁路、电气、自来水，以及在知识产权领域，如专利、商标、著作权、计算机软件等的代理与专卖行为应当予以豁免，我国反垄断法有必要明确可以适用豁免的范围，还可以采取列举的方式，对典型的行为进行例示性规定，在总则或附则中进行“概括+列举”式的立法体例。此外，也可以借鉴国外在反垄断法中对代理和专卖制度规定的较好的、有效的做法。 （二）设立在特定情形下的豁免撤销 发垄断发中特定情形下对豁免的撤销是为了对适用除外制度的有效补充，因经济发展的变化，一国在特定情势下对代理与专卖予以“豁免撤销” 。对全国众多行业发展规律的实证研究表明，任何一个行业的发展，在走过初创
12、期以后，必然会经历企业以内部成长为主的规模化阶段、企业以外部扩张为主的聚集化阶段，最后走向几个寡头主导行业发展的平衡和联盟阶段，代理与专卖行为则在此过程中发挥着巨大促进作用。在对全国许多行业进行实际的调查研究后，得出了一个众多行业的发展规律，该规律显示任何一个行业的发展都会经历初始阶段、发展阶段、成熟阶段。在企业艰辛的走过初始开创期后，企业渐渐的步入正轨，它就必然会发展阶段经历以企业内部发展为主的规模化阶段和企业以外部不断扩张为主的集中化阶段，最后企业经过大规模的扩张最终形成了由几个最大的寡头联盟来垄断、主导行业的发展平衡。在演变成经济垄断的情况下，某些代理与专卖行为则不能再继续适用豁免制度，
13、若排挤市场竞争，还应适用反垄断法对垄断行为的规制。因此，反垄断法应明7确规定特定情形下，豁免得以撤销或变更，如经济情势发生重大变更、豁免事由消灭、经营者滥用豁免等。 （三）合理限制反垄断机构的自由裁量权范围 我国反垄断法具有很强的抽象性，反垄断机构在处理垄断案件方面具有较大的自由裁量权，因此有必要对反垄断机构的自由裁量权进行合理限制，促进反垄断法更好地实施。对反垄断机构自由裁量权的限制包括程序上的限制和实体上的限制，前者是指在反垄断机构认定垄断行为以及实施规制垄断的行为方面设置一系列程序性规范，后者则是保证反垄断机构一系列执法活动符合反垄断法确定的合理价值取向。反垄断法的价值目标是有效竞争，包
14、括经济性、整体性和间接性三个属性。反垄断法是社会本位，维护的是社会整体利益，利用国家公权力的干预间接影响市场经济，引导其高效持续发展。 五、结语 随着经济的快速发展，代理与专卖行为在社会经济活动中出现得也越来越频繁，对发展社会主义市场经济具有重要作用。首先，分别就代理与专卖从制度上加以分析，代理与专卖是经济交易的两种手段；其次，就代理与专卖在经济领域的具体表现进行探讨，以及代理与专卖行为对经济发展的积极作用；再者，不可忽视代理与专卖本身存在的恶性，有必要对代理及专卖制度进行有效的规制；最后，加强反垄断法对代理与专卖行为的规制，并提出相应完善建议。 注释： 齐珊、斯鸣.民法通则中的代理制度.法学杂志.1988（6）.11-812. 赵秀文. 国际商事代理制度研究.中国法学.1993（2）.57-63. 施米托夫.国际贸易代理比较研究.施米托夫国际贸易论文集.荷兰克鲁沃学术著作出版公司.1988.342. 陶明.专卖体制下的中国烟草业（第一版）.学林出版社.2005.20. 蒋岩波.论国家垄断的法律规制.江西财经大学学报中国法学会经济法学研究会 2005 年年会专辑.199. 侯富强.中国反垄断立法若干问题研究.改革与战略.2001（1）.
