1、1抵押权善意取得制度研究摘 要 善意取得在所有权领域的适用，是学者普遍认可的共识。但是，善意取得制度能否适用于担保物权领域，各国规定却不尽相同。我国早在 2000 年颁布实施的最高人民法院关于适用若干问题的解释第84 条、第 108 条就分别确立了质权和留置权的善意取得，但是抵押权能否适用善意取得制度，一直没有明确规定。直至 2007 年中华人民共和国物权法施行，才明确了抵押权的善意取得制度。但是，该制度在理论和实践中仍有很多问题值得探讨。本文即以此为中心，对该制度进行价值分析和效力分析，抛砖引玉，求教大方。 关键词 抵押权 善意取得 物权 作者简介：解静，天津交通职业学院，讲师。 中图分类号
2、：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.015 一、抵押权善意取得制度的提出 抵押权是以抵押物为客体的一种物权，旨在保障主债权的实现，在经济生活中具有重要意义。1995 年中华人民共和国担保法首先全面规定了抵押权制度，明确抵押物可以是动产，也可以是不动产。但是，因为我国长期以来的善意取得制度一直坚持的是动产善意取得，不适用于不动产，所以尽管 2000 年颁布实施的最高人民法院关于适用若干问题的解释第 84 条、第 108 条就分别确立了质权和留置权的善意取得，2但对抵押权能否善意取得一直未做规定。2007 年中华人民共和国物权法施行，
3、突破了长期以来的不动产善意取得“否定说” ，全面确立了所有权的善意取得制度，进而明确了抵押权的善意取得制度。 二、我国现行抵押权善意取得制度规定 中华人民共和国物权法第 106 条全面规定了物权善意取得制度。根据该规定，构成抵押权善意取得须符合四个要件： 第一，抵押人对抵押物无处分权。抵押物是不动产时，应是基于抵押物的错误登记而使得抵押人得以对该不动产进行处分；抵押物是动产时，一般是基于抵押人的占有使得处分得以进行。 第二，抵押权人是善意的，对抵押人无权对抵押物设置抵押不知情。对于该“善意”的理解， 最高人民法院关于适用中华人民共和国物权法若干问题的解释（一） 第 18 条做了强调，并明确善意
4、是指“受让人依法完成不动产转移登记或者动产交付之时”是善意的，而非其他时间。抵押权人如果持“恶意”的主观心态，则当然不能依据善意取得制度取得抵押权。 第三，抵押权人支付了合理的对价。即抵押权人必须以合理的价格取得抵押权。但是由于抵押权的特殊性，该合理价格的确定应是基于抵押人与抵押权人的债权合意，该合意的价格符合法律规定和市场交易的一般规则或习惯即可，意即有偿取得抵押权，并不要求该价格与抵押物的价值相当。 第四，抵押物依法应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。这是抵押权设立的形式要件。 3三、抵押权善意取得制度的价值分析 我国物权法第 6 条、第 14 条、第 16 条明确了不动产物
5、权公示规则登记；对于动产物权的公示规则则是占有和交付，从而，确立了我国物权的公示公信原则。公示的意义在于使人知晓，公信的意义在于使人信赖。物权不论对于权利人还是社会的生存与发展都具有至关重要的意义，只有经过公示，物权人的物权才能对抗不特定的义务人，其权利才能得到有效保护。而同时，第三人基于对公示物权的公信力与非物权人进行的交易也才能法律的认可和保护。公示公信力制度的一项重要功能就是保护这种交易的安全，维护社会经济秩序的有序。善意取得制度的设立主要价值基础也是为了保护交易的安全，在这一点上二者具有相通性。不同的国家、地区在规定从无权处分人处合法取得物权的法律基础上有公示公信制度和善意取得制度不同
6、的选择，比如我国台湾地区法律就规定，从无权处分人那里合法取得物权是基于公示公信制度。关于二者的关系，学界也一直存在着争论。笔者认为，公示公信制度是善意取得制度的逻辑前提，从保护交易安全的角度更倾向于立法采取善意取得制度。这是因为：首先，无权处分人非法处分他人物权给第三人时，法律在保护第三人和原物权人利益之间，选择了保护第三人的利益，如果此时对第三人不区分善意恶意一概予以保护，将有违法律正义精神。而公示公信制度下，恰恰无需考虑第三人的主观心态。其次，从法理上看，公示公信实属于物权法领域的一项基本原则，而非具体制度。从法的适用的角度讲，首先应是用尽具体制度规定，法律原则是补充。因此，在法律原则的指
7、导下，应尽可能的构建具体的制度，适用制度解决具体4的问题或纠纷才符合民法学原理的基本要求。抵押权交易安全的保护法律设计也应如此。最后，物权的取得方式存在原始取得和继受取得之分，每种取得方式下又包括许多具体的形式，比如生产、继承、善意取得等等，但不论哪种取得方式下，都不存在公示公信原则这一形式。因此，在无权处分行为下，第三人依善意取得制度取得包括抵押权在内的物权更符合物权法理论。 尽管上述争议在学界仍然存在，但在立法上，我国物权法选择了善意取得制度，将物权公示理论作为其法理基础。 四、抵押权善意取得制度的效力分析 抵押权善意取得制度在所涉不同法律关系主体之间进行了利益衡量，由此导致在不同的法律制
8、度领域产生了不同的法律后果。 （一）善意第三人取得抵押权 当无权处分人为他人财产设置抵押权时，第三人符合善意取得的构成要件，即时取得抵押权。但是，该物权的取得方式就其性质而言，属于原始取得、继受取得还是“无意义” ，在学界仍有争议。法理中，原始取得是指第一次取得或非依原所有人的意志直接根据法律的规定而取得所有权。抵押权的善意取得正是法律基于对公共秩序的保护，径自规定第三人取得抵押权，符合原始取得法理分析，因此，原始取得说是目前学界的通论。 第三人因善意取得制度取得抵押权后，其效力是终局性的。其一，第三人实现抵押权时，将抵押物进行拍卖、变卖处分给他人，即便该他人是恶意的，也合法取得该抵押物的所有
9、权。其二，善意取得制度切断5了第三人与原物权人之间的联系，原物权人不得依不当得利制度向第三人主张去除担保物权并返还原物。 在实践中，出于偶然的安排或其他原因，可能发生第三人善意取得所有权后，又将所有权转移给了无权处分人，即“回首取得”问题。在此种情况下，该物的所有权由原权利人享有还是由无权处分人享有？对此，王泽鉴先生认为，善意取得制度的初衷是在原所有权人与善意第三人权利冲突时，从提高交易效率、保护交易安全出发选择了保护善意第三人，而非无权处分人。因此，一旦所有权回到了无权处分人处，原所有权人对该物的权利即时恢复如初，即可主张返还原物。笔者赞同这一观点。基于同样的道理，善意第三人行使抵押权将物拍
10、卖、变卖给抵押人，不论其主观用意如何，抵押人均不得取得该物的抵押权，该物的原权利人有权要求抵押人返还原物并去除其上负担的抵押权。 （二）原物权人与无权处分人之间的关系 当发生无权处分行为时，第三人基于善意取得制度取得物权，原物权人对该第三人不得主张任何权利，但此时无权处分人却受有利益。为维护原物权人的利益，法律上给原物权人提供了债权救济方式，包括要求无权处分人承担合同责任、侵权责任和不当得利返还责任等。第一，向无权处分人主张违约责任。如果原物权人与无权处分人签订有借用合同、租赁合同等，则二人之间存在着借用关系、租赁关系等，无权处分人非法处分了合同项下的标的物，即不可能履行合同义务，原物权人因此
11、当然可以向无权处分人主张违约责任。第二，向无权处分人主张侵权责任。如果原物权人与无权处分人之间不存在合同关系，无权处分人处6分他人财产，显然侵害了权利人的财产权，是典型的侵权行为。权利人当然可以向无权处分人主张其承担侵权责任。第三，向无权处分人主张不当得利返还责任。无权处分人处分了他人的财产，原物权人因此利益受损，而无权处分人因此受益却缺乏法律依据，符合不当得利的构成要件，原物权人有权要求无权处分人返还不当得利。 司法实践中，经常会发生上述三种请求权的竞合，因为请求权的竞合实质是同一问题的两个不同方面，因此，根据我国法律的规定，原物权人可以从中选择最有利于维护自身利益的一种请求权提起诉讼或提出
12、主张。 五、我国抵押权善意取得制度的立法不足及完善 （一）对“善意”的理解不够明晰，司法解释予以补充 我国物权法第 106 条，对于“善意”的确定，没有给出明确的标准，在司法实践中容易对不动产和动产抵押权善意取得的理解中的趋同化。为消除这一误区，2016 年最高人民法院发布物权法司法解释（一）于第 18 条进行了明晰，规定，不动产抵押权的善意取得适用客观标准，根据不动产登记公示公信力来判断善意与否；动产抵押权的善意取得适用消极观念说，即动产以占有为公示，具有公信力，只要抵押权人不知处分人实无处分权，即可认定为善意。在该条款中还明确了确定善意的准据时点。这些规定，有利于司法实践对涉及善意取得纠纷
13、的解决，但是从立法架构上看，这些规定进入物权法更符合立法的原则，可以避免以后可能发生的一些适用上的冲突。 （二）抵押权的善意取得制度与我国物权变动的债权形式主义存在7矛盾 所谓债权形式主义，是指物权的变动需要满足两个条件，一是当事人之间的债权合意，二是必须完成物的登记或者交付。我国采取的正是这种物权变动模式：不动产物权采取登记生效主义，赋予这种登记以公信力，从而保护不动产物权交易中的善意第三人。动产物权不采取登记制度，因此以善意取得制度来保护动产交易中的善意第三人。 物权法混淆了公信力制度和善意取得制度，将前者中的善意保护部分生硬的抽取出来，与动产物权的善意取得制度进行简单的拼凑，形成不动产和
14、动产统一的善意取得制度。显然，这样的制度设计，与我国的债权形式主义物权变动模式自相矛盾。笔者认为，未来我国民法典编纂中，应理清这两种制度的内涵，让不动产的善意保护回归公信力制度，实现该制度的完整。而这也并不影响对交易中善意第三人的法律保护，同时，也理顺了我国相关物权制度，对司法实践将会产生积极影响。 六、结语 抵押权的善意取得制度的立法价值取向是保护善意第三人的利益从而提高交易的效率、保障交易的安全和稳定的社会经济制度。这是市场经济下的必然要求，也符合法律公平、正义的精神。但是，任何制度都有利弊，抵押权的善意取得制度涉及抵押权人、抵押人、实际物权所有人及登记机关四方主体的利益，在制度设计上利弊考量必须慎之又慎，而且从适用上既应实现对正当合法权益及交易的维护，更要防止出现利益维护的失衡及可能导致的无休止纷争。抵押权善意取得制度仍需进一步研究。 8参考文献： 1赵万忠.抵押权善意取得问题辨析.湛江师范学院学报.2014，35（4）. 2张庆华.担保物权善意取得的构造机理.商业研究.2009（7）. 3楼安娜.试论不动产抵押权善意取得制度的适用.西江月.2013. 4刘长利.不动产善意抵押权也应有善意取得制度.法律资讯网.2013 年 1 月. 5魏东晖.浅谈善意取得制度.中国法院网牡丹江爱民频道.2010-06-19.
