1、1地方立法过度利益化法律规制初探摘 要 伴随着立法法（2015） 的颁布实施，地方立法主体日益增多，地方立法过度利益化问题也日益突出。地方立法反映地方利益是必然，但地方立法超越法律利益本质属性的过度利益化则是地方立法必须予以规制的。地方立法过度利益化法律规制是一个系统工程，包含着地方立法利益化程度评估机制、委托第三方起草地方立法草案机制、利益主体全程平等参与地方立法机制、地方立法过错责任追究机制、地方立法过错国家赔偿机制、上级人大审查批准机制等。 关键词 地方立法 过度利益化 法律规制 作者简介：李继承，广东伯方律师事务所律师。 中图分类号：D67 文献标识码：A 文章编号：1009-0592
2、（2016）05-245-03 2015 年 3 月 15 日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过关于修改中华人民共和国立法法的决定 ，使地方的立法主体在原有的省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，民族自治地方的人民代表大会，较大的市和经济特区人民代表大会及其常委会，省、自治区、直辖市和较大的市、经济特区的人民政府等主体外新增加了设区的市的人民代表大会及其常务委员会、自治州的人民代表大会及其常务委员会和设区的市、自治州的人民政府。 中华人民共和国立法法 （以下称立法法（2015） ）的修改增加了地方的立法主体，也是地方多年积极争取2的结果。地方具有立法权，地方可以根据具体情况和实际需要
3、，制定地方性法律，维护和促进地方发展。但毋容置疑的是，不少地方把立法权变为设置和维护地方的非法利益、侵权人民群众利益的工具，出现了设置乱收费、保护地方垄断、限制剥夺人民群众权利等地方立法。地方立法正在变成一种利益博弈。在地方立法主体越来越多、地方立法数量越来越多的情况下，必然面临地方立法主体追求的立法利益最大化、地方立法主体之间立法利益的冲突等问题。这些问题影响了我国法律的权威性、统一性，阻碍了法制的发展。全国人大常委会法工委研究室主任梁鹰认为“当前立法的难度越来越大，部门利益、地方保护，各种既得利益群体，交织在一起，成为制约立法推进的重大因素” 。在此背景下， 探讨地方立法过度利益化法律规制
4、无疑具有重要理论意义和实践价值。 一、地方利益与过度利益化的界定 马克思主义认为，利益是“社会化的需要，人们通过一定的社会关系表现出来的需要。利益在本质上属于社会关系范畴。社会主体维持自身的生存和发展，只有通过对社会劳动产品的占有和享有才能实现，社会主体与社会劳动产品的这种对立统一关系就是利益。 ” 按照马克思主义的观点来理解，地方立法利益是地方立法主体根据权限制定的地方性法规、规章对地方带来的需要。但这种地方所带来的需要须具有公正性、公共性的本质属性，否则这种需要就是邪恶的。如果表现在法律上，就是恶法。法律本来就是维护利益的工具，但法律维护的利益必须符合普遍的价值观，如公平公正、公序良俗。地
5、方立法所维护的利益也是如此。国家赋予地方立法权，是为了地方更好的维护地方利益。但这种地方利3益是正当利益。地方利益本来属于中性词，一般必须在其前面加上确定性质的定语才能表达地方利益的褒义贬义意思。如张勋祥认为， “利益本身具有公共属性，地方立法中产生利益倾向的利益，脱离了公共利益属性。表现为主导立法进程、借法扩权、借法逐利以及为相对人设置较多的义务规范等，导致不正当的地方利益和部门利益。 ” 当中，作者就把地方利益视为中性词，其在“地方利益”和“部门利益”前面添加了“不正当”才确定了“地方利益”和“部门利益”的贬义意思。如果单从“地方利益”这一词语来理解，地方利益并不绝对是非法的，地方利益也应
6、该包含合法的地方利益。但多数法律学者研究的语境中，地方利益、部门利益、集团利益具有贬义性质。为了能更好的保持“地方利益”一词的词义词性，本文中的“地方利益”属于中性词。把地方立法中超越法律利益本质属性的利益定义为过度利益化。 二、地方立法过度利益化法律规制的必要性 从立法权、司法权、行政权的产生顺序来看，是先有立法权，后通过立法赋予司法机关司法权、行政机关行政权，由此可见立法权的权限极大。但是权力越大，约束难度更大，防范权力滥用更加必要，特别是现在地方立法主体和立法数量猛增的情况下，更要防范地方立法异化为地方保护主义的工具。地方立法极有可能借助公权力的形式，去建立和维护地方非法利益。一旦如此，
7、地方非法利益受到了保护，就会牺牲社会公平正义、大众利益甚至国家利益。相对于私下的权钱交易，地方立法通过制定地方性法规、规章谋取非法利益，其以程序合法化来维护非法化，所带来的危害性也更大、更深远。2008 年商务部爆发的条法司官4员在有关外资法律和投资法律的制定和修改中为某些利益集团谋取利益的案件就具体而深刻地说明了这个问题 。地方立法必然追求地方利益，在此过程中如果没有相应的防范措施，地方立法就很容易把立法作为维护地方私利的工具。美国著名宪法学者詹姆斯?麦迪逊有一段精彩的论述：“如果人们都是天使，那不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。在组织一个人统治人
8、的政府时，最大困难在于必须首先使政府能管理被治者，然后再使政府管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制，但经验教导人们，必须有辅助性的预防措施。 ” 法治意味着“法律的至尊性与武断的权力相违背。 ” 因此，运用法律规制地方立法过度利益化就成为必然。 三、地方立法过度利益化法律规制的建构 地方立法过度利益化法律规制是一个系统工程，包括地方立法利益化程度评估机制、委托第三方起草地方立法草案机制、利益主体全程平等参与地方立法机制、地方立法过错责任追究机制、地方立法过错国家赔偿机制、上级人大审查批准机制等。 （一）地方立法利益化程度评估机制 立法法（2015） 规定地方性法规的立法程序包括提出、
9、审议、表决和公布等。 规章制定程序条例规定了规章的制定程序为立项、起草、审查、决定、公布、生效等。为防范地方立法过度利益化，应该在地方立法程序的全部过程中都将地方立法是否过度利益化作为评估的内容。特别是在地方立法开始时就要评估。至于地方立法开始的起点地方上没有统一的标准。如上海市是以草案的提出作为立法起点，而江苏省是以5立法计划的制订作为立法的起点。从防范立法过度利益化来说，应该把立法计划作为立法的起点，对立法的目的、必要性、可行性等进行论证，从中评估立法是否为相关地方非法利益所需而立。如果从草案才进行评估，一方面会形成立法草案都出来了也就既成事实，难以进行修改或停止。另一方面，如果停止立法，
10、就会造成资源的浪费。在山东社科院法治研究中心主任于向阳看来，立法前评估一定程度上避免了立法的部门利益。他认为，部门利益法制化的很大原因在于部门既是法规起草者，又是执法者，立法时容易过多考虑部门利益。 不少地方在地方性法规、规章实施若干时间后会进行立法后的评估。但立法后的评估主要的是对地方性法规、规章实施的效果、地方性法规、规章的缺陷进行评估。还没有将利益化程度作为立法后评估的内容。事实上，有不少地方性法规、规章在制定过程中不存在地方利益过度的问题，但在实施过程中发生偏差，变异为地方谋求过度利益的工具。因此，应当建立地方立法利益化程度评估机制，在立法前、立法后对地方立法利益化程度进行评估。 （二
11、）委托第三方起草地方立法草案机制 地方起草法规草案初稿一般都是由地方人大的法制委员会、地方人大常委会的法制工作委员会、地方政府的法制办或者地方政府的行政部门进行起草，地方自己起草，自己执法、必然具有天生的利益倾向性。要化解这一矛盾，立法部门可以同时委托或者授权一个或多个第三方的法学研究部门起草法规草案初稿，使立法从一开始就保持立法利益中立化。由相对独立、客观的第三方法律研究机构从立法目的、立法内容等方面进行专业性的评估，能够有效避免法规草案过度注重地方利益。在6广东省，广东省人大在依托大学法学资源在中山大学、华南理工大学、广东外语外贸大学等多个大学建立了地方立法研究评估与咨询服务基地，将许多法
12、规草案初稿委托第三方起草，已经委托华南理工大学、广东外语外贸大学起草了广东省特种特备安全条例 、委托中山大学起草了广东省食品安全条例等建议稿，取得了良好的效果。 （三）利益主体全程平等参与地方立法机制 地方立法中的每一部地方性法规、规章必然调整多方主体的利益，在立法过程中各自利益主体的地位都是平等的，立法主体应该让利益相关主体平等参与立法，让各方利益平等进行协调，以达到立法利益平衡。有学者认为， “和谐社会的本质特征在于利益均衡（包括经济利益以及文化、教育、医疗卫生、社会保障、公共参与等社会利益） ，而利益不均衡的重要原因之一是立法的不平等。不平等的立法不但有可能直接导致利益失衡，而且有可能引
13、起一些人对现行制度的不满，甚至是对整个社会的仇恨，进而作出与制度对抗、与社会为敌的行为，直接破坏社会的和谐与稳定。惟有通过全方位的平等立法，在各方面都赋予人们平等的权利和平等的机会，让全社会的成员共享改革和发展的成果，才能从根本上扭转利益失衡的局面，才能真正实现社会和谐。 ” 立法不平等造成利益失衡，引起了社会矛盾。很多社会群体性冲突正是这种原因造成的。如不少地方制定的征地拆迁法律只为维护地方过度的利益和房地产集团利益，根本没有让相关利益参与立法和平衡相关主体的利益，引发了许多的征地拆迁冲突。在地方立法的听证程序中，立法主体实际上也有邀请立法的相关利益主体参与立法听证，但是到听证程序阶段立法草
14、案基7本成型，立法主体或者立法主体所要维护的利益主体已经形成强势，利益已经固化，其他利益主体难以改变，这也是现实中立法听证流于形式的重要原因。因此，为了使各方利益平衡，应该建立利益主体平等参与地方立法机制，从立法开始到立法生效以致立法后评估都应该让相关利益主体平等参与。 （四）地方立法过错责任追究机制 立法也是在行使国家权力，行使国家权力必然要求权力与责任的对等，有权力必然有责任。目前在我国的法律中，建立了对司法权、行政权过错较为完备的刑事、行政等方面的追责制度，但却缺乏对立法权过错的责任制度。如我国的刑法第九章渎职罪中共有罪名 36 个，其中34 个是关于国家机关工作人员在行使司法权、行政权
15、中构成犯罪和刑罚的明确规定，还有两个是滥用职权罪、玩忽职守罪。从条文的字面解释看，这两个罪可以适用于行使立法权中发生的渎职犯罪，但在现实中却不可能适用。不难理解，要立法主体建立制度追究自己立法的过错确实相当困难。但为破除地方立法利益化问题，国家层面就要开始建立地方立法过错追究制度，给地方立法主体予以制度制约。 （五）地方立法过错国家赔偿机制 地方立法过错责任追究制度解决的是地方立法过错主体的责任归责。地方立法过错国家赔偿解决的是地方立法过错对受侵害主体的赔偿责任。对于国家立法过错是否要承担国家赔偿，我国在进行国家赔偿法的立法时也就争论过。有观点认为，法治社会的基本特点要求国家机关包括立法机关，
16、在享有权力的同时必须承担相应的义务，负相应责任。 ”反8对的观点则认为，立法机关是权力机关，法院由权利机关产生亦向权力机关负责，法院无权审查立法机关的立法行为，也无权判处立法机关赔偿责任。 最后，反对的观点占据了上风，我国在国家赔偿法中也就没有规定立法侵权的赔偿。但从国际实践看，有些国家早就以法律制度的形式或者以司法判例的形式确立了立法责任制度。如 1936 年法国最高行政法院以判例的形式开创了国家对经济措施立法所致损害承担赔偿责任的先例。时过境迁，当前的政治、经济和法制等已经具备建立立法侵权赔偿的条件，我国可以试行对立法中由于立法的严重过错而受到重大以上损害的被害人实行赔偿制度。比如对地方在
17、立法中扩大地方利益从而严重侵犯其他主体利益的过错实行国家赔偿。立法过错国家赔偿的赔偿条件、范围、数额等可以参照国家赔偿法的规定。 （六）上级人大审查批准机制 随着地方立法主体增多，地方立法数量增加，地方性法规、规章涉及利益性的问题也会越来越多。只依靠地方自身、社会的力量是无法规范好地方立法利益性问题的。上级人大应该发挥立法监督的作用，在增加地方立法主体的同时，也要加强对地方立法主体的监督，做到一方面赋予立法权、一方面强化监督权，是地方立法走上正轨，真正使地方立法发挥作用。可喜的是，全国人大已经意识到地方立法存在的问题，已经做出了有针对性的措施。在 2016 年的全国人大常委会的工作报告中，全国
18、人大常委会就提出要加强备案审查工作，对新制定的行政法规、司法解释逐件进行主动审查研究，有重点地探索开展对地方性法规的主动审查。 9注释： 商西.全国人大常委会法工委研究室主任梁鹰回顾立法工作：近年各方面立法诉求呈井喷态势.南方都市报.2016-03-01. 李淮春.马克思主义哲学全书.中国人民大学出版社.1996.376. 张勋祥.破解地方立法利益中的困局.http：/ 7092-27808283.html.查阅时间：2015-12-10. 毕诗成.商务部条法司的官员能怎么腐败.http：/ 09/05/content_9774181.htm.查阅时间：2015-12-10. 美汉密尔顿等著.程逢如，等译.联邦党人文集.北京：商务印书馆.1980.264. 李龙主编.西方法学名著提要.南昌：江西人民出版社.1999.379. 李占江.山东首次对法规进行立法前评估 避免部门利益化.http：/ 0425/n341559986.shtml.查阅时间：2015-12-10. 栗丹.立法平等问题研究.北京：知识产权出版社.2010.3. 杨福忠.立法不作为问题研究.北京：知识产权出版社.2008.178.
