1、1对律师伪证罪的探索摘 要 从李庄案再到广西北海的四名律师涉嫌伪证罪被抓案，使刑法第三百零六条的存废问题，再次引起社会各界的关注。刑事辩护是律师界最有价值的业务，因为它与人的自由和生命相关。但是，随着越来越多的律师因身陷囹圄，刑辩率也随之降低，已伤及司法公正与基本人权。对于这一被称为“悬在刑辩律师头上的一把利剑”的刑法条款，国内律师界和法学界要求废除该条的呼声日渐高涨，但也有观点认为，其有存在的必要。本文从正反两方面对该条进行了系统的分析和理论研究，针对该条存在的问题结合我国目前的法律体系、司法体制以及诉讼程序来对这种现象进行完善，从而使我国刑辩律师的合法权利得到有效的保障。 关键词 律师伪证
2、罪 调查取证 言论豁免 作者简介：高姣姣，青海民族大学法学院，2011 级法律硕士研究生，研究方向，刑法学。 中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2012）12-250-02 我国刑法第三百零六条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出2示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。 ” 一、持反对态度者的声音 强烈呼吁废除或修改刑法第三百零六条的主流观点的原
3、因为： 第一，主体规定不当。在我国现行刑事立法中存在着基本理念是，针对某种严重危害社会的行为只有特殊的主体才能去实施，这属于特殊身份犯，其他主体是不构成该罪的，但可以构成该罪的共犯。 刑法第三百零六条只有将律师作为该罪的主体，完全是对律师的一种歧视或是不信任。 第二，用语模糊和不确定。 “引诱”一词属于模糊用词，从字面来看，引诱就是引导和诱惑。难道辩护人、诉讼代理人的一个眼神也能算是引诱吗？在刑事辩护中，律师以一种正常的引导，正常的运作辩护技巧来引导证人，是很正常的行为，但是这种正常的诉讼活动，却被司法部门就认为是帮助作伪证而抓起来。事实上关于引诱证人改变证言是相当复杂的情况，律师询问证人本来
4、就可以通过这一手段进行，刑法第三百零六条对律师妨害作证罪的规定不太清楚明确，如果因为不确切就把刑辩律师列入刑罚，就使得律师难以正常履行其职能。 第三，弱化辩护律师职业。我国刑法第三百零六条的规定，主要是从各个方面对律师辩护权进行不同程度的限制，由此可见该条对律师是相当具有歧视意义的。我国目前司法环境下主张注入更多的和谐因素，主张“以人为本”这一基本的治国方略。可是在律师代表当事人与国家机关来辩论时，律师处于弱势的地位，国家是不会把自己的权力让3与老百姓，更不会让与涉嫌犯罪嫌疑人及其辩护律师。 第四，立法技术存在缺陷。该条规定的刑辩律师的行为在刑事诉讼法以及刑法的其他条款中也有类似规定。与刑事诉
5、讼法第四十五条第三款的规定和刑法第三百零七条的规定重复了。因此，不管从立法模式还是立法技术上来说，第三百零六条的规定确实没有存在的必要。 第五，社会效果不堪。 刑法第三百零六条自引入刑法以来被司法机关滥用现象层出不穷，尤其是针对引诱证人改变证言这一现象，目前已经成为司法机关对律师进行报复的有效手段，致使律师蒙受冤狱之灾，控辩双方的关系恶化。刑辩律师大部分是通过同样的方式被司法机关予以追究责任的，但是最后大多数律师被判无罪或者被撤诉。关于刑法第三百零六条的颁布及其在法律实践中的应用，在很大程度上打击了律师办理刑事案件的自信心与积极性，已经成为律师在刑事辩护过程中的拦路虎。 总而言之， 刑法第三百
6、零六条存在着缺陷，也存在着严重的危害性，不管从何种角度上讲，都应该被迅速废除，并建立良好而正常的刑事辩护环境和氛围，以更大的维护犯罪嫌疑人、被告人和刑辩律师的的合法权利。 二、持拥护态度者的声音 提出刑法第三百零六条有其存在的必要性的原因为： 第一，时机尚未成熟。中国正处于社会主义初级阶段，其法律体系还不完善，需要进一步去借鉴其他国家完善的法律体系。中国目前的法4律国情决定刑法第三百零六条存在的合理性。刑法所确立的罪名是在实践中经过缜密的考察总结出来的，我国正处于社会主义转型期，人们的道德观念等尚不成熟，诚信度低，在这样的情形下，如果对辩护律师免除其在刑事诉讼活动中相应的刑事责任也是不合理的和
7、不负责任的。律师也是个牟利的团体，其有可能为了谋取私利而做些不符合法律的事情，国家制定相应的处罚手段有其存在的必要性。 不容置疑，因为当前社会经济处于发展不平衡时期，以及不公平的社会分配，这就使得就业困难，而且各种腐败现象丛生，也导致了我国社会矛盾逐渐加剧，这也就使得刑法成为了打击犯罪以及维护社会稳定的重要方式。律师在执业中为了当事人的利益而进行各种不正当的言论，如果一概废除该条，那么约束和规制律师的砝码就降低了，律师环境也会变得嚣张起来，从而不敬畏法律的权威。 第二，司法实践中律师伪证罪运用偏差。有学者主张要通过完善相关的法律，以及相应的法律程序，改善律师的从业环境，不可以由于一个律师受到处
8、罚就将该制度废除。目前的司法环境下法律能否允许，是否应当追究律师的相关的法律责任呢？假使答案是肯定的，也就可以认定了该法条是不存在自身问题的，相反只能认定在实践中出现的该罪的滥用是和法条宗旨不相符合的，也只有通过不断地改变司法观念，使司法水平不断提高和纠正立法技术等手段，来解决期间遇到的冲突。 再者目前我国对律师追究责任的方式有所不同，要不同对待，也不要全部依赖于通过刑事责任来追究。刑事追究应当是法律的最后一道防线。辩护律师如果在其进行辩护或者在代理的诉讼活动中确实进行了律5师伪证罪的有关行为，就应当根据其所犯情节轻重和带来的后果情况区别对待，比如可以采用经济、行政、教育等手段来进行约束，还可
9、以通过律师协会的处置来约束。只有在通过其他手段不足以实现警示以及惩戒的效果，才可以谨慎地运用刑法手段来保证效果的实现。 三、完善刑法第三百零六条出现的问题 根据目前律师执业环境恶化的实际情况， 刑法第三百零六条的存在将成为律师执业中最大的障碍，它就像一把无形的利刃悬挂在律师头上，让律师步步维艰。从律师的角度看，如果废除该条必然会受到律师界的广泛好评，但是并不能从实际上改变律师界的辩护问题，我们应该结合我国的基本国情，制定出一套切实可行的规范来进行约束和规制。 （一）取消模糊用词 取消模糊用词“威胁、引诱” ，保留“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据” 。根据法无明文规定不为罪，法无明文规
10、定不处罚的原则，国家在制定法律条文时应该具体和明确，不能含糊用词。只有立法具有明确性，对被告人定罪处罚的规定具体，才能保障当事人的合法权益。在刑事诉讼过程中，辩护人、诉讼代理人以当事人的最大利益为出发点，寻找对当事人有利的证据是关系犯罪嫌疑人和被告人命运的关键。案件发生后，证人可能受到外在各种因素的干扰，可能做出不符合事实的陈述，这就要求律师对证人进行引导，正是律师履行职责所必需的工作。如果立法不明确规定，律师就不知如何引导才是正确的，势必会造成律师对证人的引导无从谈起，工作无法顺利进行。 （二）明确责任标准 6建议增加“情节严重”的用语，还要作为追究责任人相关的刑事责任的一个重要条件。在设置
11、上刑法要维护社会的根本利益，如果某一行为没有必要用刑法来规制的话，可以通过其他的途径解决。确有必要科处刑法时才能动用刑法。如果一个人的行为手段轻微，能够通过经济处罚，行政手段解决。只有达到了非要处以刑法的程度才能处以刑法。而不是律师一旦触犯就马上处罚，明确不同情节不同处罚标准，只有情节达到一定严重程度才能课以惩处。 （三）完善调查取证制度 从立法上根本解决律师取证难的问题，虽然我国刑事诉讼法第三十七条及“最高法院与最高人民检察院”司法解释相关规定中都赋予了辩护律师调查取证权。然而，在刑事司法实践中，辩护律师的调查取证权难以保证，刑诉法所规定的律师取证的救济程序往往是有名无实，使得律师无法正常收
12、集所必需的证据材料，更为可气的是司法机关还常常限制律师的调查取证权，有时错误地适用法律，以伪证罪将律师逮捕、判刑，使辩护律师行使辩护权时承担一定的职业风险。 所以我们认为，公安司法机关不能简简单单的把辩护律师所实施的过失行为，作为是对犯罪嫌疑人提供帮助的行为。实践中公安司法机关人员对刑诉法第三十八条和刑法第三百零六条规定作扩大解释，对律师进行报复的丑恶现象应予以根除。司法及有关专门机关应该加强对律师调查取证的配合。 目前在刑诉法实施过程中应注意到以下几方面问题： 1倡导单位向律师提供有关证据。律师在向公安、工商、税务等部7门查询资料、收集有关证据时，通常会遭到上述国家管理和职能部门拒绝，而并不
13、是站在维护国家法律正确实施的角度来考虑，积极配合律师的调查取证工作。 2检察院、法院对律师向被害人收集证据方面应保持宽松态度，如果被害人为了维护法律程序，愿意积极的提供证据，那么检察机关就应该许可同意。 3要切实保障律师申请法院、检察院调查取证的权利。律师在刑事诉讼过程中，收集证据的能力和手段有很大的局限性，有时检察院、法院即使根据律师申请收集了证据却不告知律师。 因此，最高检察院和最高人民法院应在总结司法实践经验的基础上，对那些有必要收集的证据根据其情形作出具体、准确的规定，来保证具体的执行。 4律师协会惩戒前置程序。刑法三百零六条并没有把律师违反职业道德的一般行为和犯罪行为区分的很明确，造
14、就了律师一旦实施了第三百零六条中的行为，不管情节的轻重，就直接被刑事处罚，根本不符合刑法“预防犯罪最后一道防线”的立法精神。一些国外做法经常是由律师协会负责调查处理情节较轻的律师伪证行为，对个别情节特别严重的，才会动用刑法手段，与代表公权力的执法人员一样，都适用于类似妨害司法罪等相同的罪名。我国的律师行业组织主要包括全国律师协会以及地方各级相应的律师协会，在行业协会内部也有相关的准则来规范律师的职业道德和相应的处罚标准，同时还有规定了律师实施伪证行为的相应措施。如果律师职业过程出现了违规和违法的行为，律师协会首先要8做出处理意见，视情节对其进行相应的处罚，如果构成犯罪的，就应当主动交由司法机关处理，而且对其做出的停业以及吊销执业证的行政处罚时，还要依法应举行公开听证，这样才可以对律师的申辩权予以保障，从而保障广大律师的合法权益。或者是建立一种律师一定言论豁免制度，从而保障其合法权利，创造适应律师的大环境。 参考文献： 1陈兴良法治的使命法律出版社2001 2王丽律师刑事责任比较研究法律出版社2002 3陈瑞华程序性制裁理论中国法制出版社2005 4于宁护律师伪证罪应设特别程序2012
