1、1防御性紧急避险论制度的研究摘 要 近些年对危险源反击型的紧急避险的出现有不少认可的声音。把危难转给第三方的紧急避险被称为， “攻击性紧急避险” ，对危险源进行反击的紧急避险被称为“防御性紧急避险” ，按照德国的这样的分类，有很多支持防御性紧急避险。防御性紧急避险是针对危险源本身所实施的避险，该种避险制度符合我国刑法的规定。防御性紧急避险适用一般的紧急避险条款。至今为止，对危险源的反击性紧急避险的问题的案例是存在的。其中之一是，否定了对物防卫的情况下的对物的对抗行为，另一个是对紧急避险行为的紧急避险。但是，在这些案例中要求有反击性紧急避险的违法只能依据人的行为，如果从违法性法律上的利益侵害及其
2、危险和捕捉“违法状态”肯定的立场来看，这些案例都可以作为正当防卫的问题来处理。并且，承认对紧急避险行为的紧急避险的话，紧急避险的法律性质相关的违法阻却一元说作为前提的话，是认可对合法行为的对抗手段的存在，这样会产生理论的矛盾。 关键词 紧急避险 防御性 攻击性 作者简介：姚佳，优载信息科技（上海）有限公司，研究方向：法学。 中图分类号：D20.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-037-02 一、案例研究 2（一）正当防卫 我在外面走路，突然有个人（A）往我冲过来了偷袭我了。我为了保护自己的生命把 A 推开了（形式上我犯了暴行罪） 。这个时候正当防卫已经成立了。
3、（二）紧急避险 那么，如果我在 A 偷袭我的时候我不勇敢，而为了保护生命我逃走了。在逃避的路上前面站了一个人（B） ，为了逃生我把 B 推开了（形式上同样我犯了暴行罪） 。这个时候是否可以成立紧急避难，这个有一定的争论。 如果在这个情况下紧急避险 1 成立的话，B 太可怜了。所以紧急避险的成立条件比正当防卫的成立条件要严格。并且在日本承认紧急避险的判例也几乎没有。 （三）紧急避险成立的例子 乘坐的船出事故沉没，我被抛到海里了，离海岸很远，不是能游泳到达的距离。那个时候，漂来一个救生圈，但只有一个，周围我以外还有 1 人。如果 2 个人同时抓住救生圈的话会沉下去的情况下该怎么办呢？如果我为了自己
4、得救，把另外一个人撞开，导致让对方溺死了。我是不是犯了杀人罪？这个就是“紧急避险”的问题。这件案例从结论来说，我是无罪。为了保护我自己的生命，牺牲对方生命是“此产生的危害程度没有超过危难的程度” 。 （四）紧急避险成立的判例 3情况一： 在高速公路上大巴司机突然昏迷无法操控车俩，大巴失控。坐在前面的乘客 3 个人协力把司机抬走，其中一个人驾车把车辆开到路边停下来。驾车的乘客没有大巴的驾照也没有经验，在靠边时候撞到栏杆。 判决与处罚： 驾驶大巴需要第二类驾照，驾车乘客并没有该驾照。违法道路交通法。但在高速公路上大巴出事故不仅仅乘客有生命危险，很可能造成更大的交通事故。可以承认是非常紧迫的情况。乘
5、客为了保护自己的生命，避险生命危险操作了方向盘和刹车把车停靠下了是唯一的选择。因此对驾车的乘客的行为可以判断是在有生命危险的紧急情况下迫不得已的行为。 （五）紧急避险不成立的判例 情况一： 住宿室友突然呕吐、胃痛、发烧起来了。我们的宿舍在山上，晚上没有公交车和出租车。我虽然没有驾照，但是紧急情况，就驾驶室友的汽车带他到 10 公里远的医院。路上超速，被电子警察拍下来了。 判决与处罚： 不能算是紧急避险。就算没有公共交通，也应该叫救护车。在当时情况无证驾驶很难说是唯一的手段。超速，很有可能造成重大交通事故。免除处罚 情况二： 4女儿在车上突然发烧，很痛苦。我想马上叫救护车，但是人已经在车上，从这
6、里到最近的医院大概 78 分钟，决定自己开车到医院。因为当时很急，在路上超速，遇交警拦我也没停车。到医院我被警察逮捕了。判决与处罚： 过度避险（超过了紧急避险的程度） 。道路限速 40km/h，交警测速速度 78km/h。到医院的距离在驾车情况大约 78 分钟，不能算很远。因此不能承认有超速的必要性。并且遇交警的拦车没有服从，这个是公务执行妨害罪。 二、相关学说 防御性紧急避险的话，判断危险源的要点，可以使用比攻击性紧急避险缓和的标准，以容易解释法益同价值的情况的正当化，以及防御性紧急避险可以成为对抗紧急避难的手段，因此导入该概念，关于紧急避险的法律性质站在违法阻却一元说基础的两个点。前者说是
7、紧急避险是“正当”对“正当” ，但还是认为另一面的是有“过失” ，因此不利对待的话会发生理论性的问题。对于后者，违法阻却一元说被广泛的承认紧急避险有违法阻却，应该说是故意的需要紧急避险对抗。防御性紧急避险论在某种意义上，是从违法阻却一元说的问题上产生的副产物。从合法行为产生的危难中，最有争议的就是对紧急避险行为的紧急避险问题。关于这个问题，学界一部分承认紧急避险可以对抗，但因为根据正当防卫概念的混同的危险性等问题，也有反对这样的学说。另一方面，在德国一般来说， 刑法第 34 条的正当化的紧急避险是紧急避险者准许介5入权，并且紧急避险行为的对方要负义务。在德国关于防御性紧急避险的问题有以下三类：
8、 1.非行为（驾车时突然失去意识昏迷、癫痫性的发作痉挛引起的无法控制的情况、而撞到行人等其他无法控制之行为） 。 2.继续性的危难（已经斜了快要倒下的建筑物、驾驶者已尽注意义务，遵守交通规则，但还是撞到突然冲出来的行人、对于精神病人的无法预测的危险行动） 。 3.正当防卫类似，以及预防性正当防卫（如果不立刻采取回避措施的话，马上就会发生防卫困难的危机的情况下、防他人已准备好的攻击）三、关于防御性紧急避险定义解析 正当防卫与紧急避难的最大的不同点是正当防卫是“正当”对“不正当”行为，而紧急避难是“正当”对“正当”的行为。也就是说，正当防卫是为了从“危险”中保护自己，或第三者的正当权利的行为，但紧
9、急避险是一种在遭遇危险时，牺牲他人正当权利从而保护自己、第三人或者国家正当权利的行为。若牺牲的利益来源第三人，则为攻击性紧急避险；若牺牲的利益来自于危害源本身，则为防御性紧急避险。之所以区分防御性紧急避险与攻击性紧急避险，是因为在防御性紧急避险中危险是由被避难者自身引起，保护利益与损害利益之间不具有那么严格的比例关系，防御性紧急避险的具体利益衡量无需考虑被避险人的自主决定权，因为防御性紧急避险的危险来自被避险者，被避险者本应自我承受危险而不可转嫁他人，避险人只是采取一个阻止被避险者将危险转移到自己或他人身上的行为。由此可见，防御性紧急避险介于对物防卫6与攻击性紧急避险之间，三者的不法侵害程度处
10、于一种上升的层级关系。四、关于防御性紧急避险的范围 防御性紧急避险的提倡者最初将其主要适用于堕胎和辐射防御上，德国学者罗克辛认为下列四类案件符合防御性紧急避险的规定：通过不是刑法上的行为进行的侵害；通过一种谨慎的因而不是违法的行为所产生的危险；所谓的穿颅术；杀死处在生产过程中的孩子来保住母亲的生命；预防性防卫，即行为人因事后防御极为困难或不可能，事先以预防措施防御他人已准备之攻击。上述第一类情形与第二种情况相似，侵害并非刑法上的行为，或不是刑法上的违法行为。如我国刑法第 16 条的不能抗拒或不能预见原因引起的行为，以及第 18 条精神病人在完全失去辨认和控制能力时的行为就不属于刑法上的行为，若
11、这两类行为造成了危险，防卫人对之防卫的就不能适用正当防卫，而应当考虑紧急避险。此类情况下，由于危险来自被避险人，使得人们能够为了保护更重要的财产价值而将轻微的身体伤害加以正当化。第三种情况，是指处于分娩过程中的孩子具有特殊体质如脑积水，不得已被杀死而拯救母亲的生命或保护母亲免遭严重的健康损害。此处涉及的是在防御性紧急避险中是否可以为了保护一生命而牺牲另一生命的问题。我国刑法对自然人的保护始于能够独立呼吸的婴儿，所以穿颅术无需基于紧急避险即具有正当性无疑。但防御性紧急避险行为是否可以牺牲另一生命仍是值得探讨的。我国刑法对紧急避险的规定是“不得超过必要限度” ，即避险行为所造成的损害可以小于或者等
12、于所避免的损害，生命之间具有同7等性，在生命之间取舍并没有超出中国刑法规定的范围。 第四类情形，往往存在一种处在正在进行的公权力无法救济的危险，若不能采取一种提前的谨慎的预防性防卫措施，将导致死亡结局的高风险，其原则上属于警察的权限，因此私人在行使该项权利时必须极为小心谨慎，不能造成死亡或重伤害的结果。预防性防卫不同于我国刑法中的自救行为，后者体现为一种事后救济行为，即利益侵害行为虽已经结束，但利益受侵害的状态仍旧存在。 因此，防御性紧急避险虽为紧急避险的一种，但其适用范围不及于紧急避险的全部，概言之，包括三种典型情况：非刑法行为所造成的侵害、非违法行为所形成的危险以及预防性防卫。 五、关于正
13、当防卫成立的要件 正当防卫的第一个成立要件是，必须这个行为是针对“紧急不法的侵害” 。 所谓的紧急不法的侵害的“紧急”是在法律上的利益侵害行为极近迫近的时候。对过去的侵害，以及不是目前的未来可能会发生的侵害不会被允许正当防卫的条件。 紧急不法的侵害的“不法”当然是违法的意思。 最后，紧急不法的侵害的“侵害”是侵害的行为。就算侵害侵权的后果现在仍在继续着，但侵害的行为已结束的话，也是不允许正当防卫。第二个要点是，进行的防卫行为必须是保护自己或他人的权利，迫不得已做的行为。并且防卫行为是： 1.只能对侵害者的法益上的反击。 82.必须是适合防卫性质的行为。例如；看到一个为了杀害婴儿不喂奶的母亲去枪
14、杀她。这个不能成为正当防卫。因为杀了母亲以后没有人管婴儿了。并且对方对自己是完全没有侵害的行为。 3.需要有防卫的意志。 4.并且必须从客观上判断也是一个正当防卫的行为。 最后个要点是，迫不得已做的防卫行为并不一定是只有这个方法。没有严格的要求。至少对侵害者有一个小的损害就可以了。 从以上的可以看出，为了成立正当防卫也有不少的因素。一个一个的因素需要考察，如果所有的因素都符合的话，就可以成立正当防卫了。六、关于紧急避险成立的要件 紧急避险的第一个成立要件是为了避免对自己或者他人的生命，身体，自由或财产对现在已经发生的危难，迫不得已做的行为，由此产生的危害程度没有超过危难的程度的情况下，不进行处
15、罚。但是，过度的行为，看情况可以减轻刑罚，或者可以免除刑罚。从抽象的角度来说，防御性紧急避险的成立要件包括：必须存在现实的紧急的危险；需是针对危险源本身；必须是出于不得以损害另一方利益；主观上有避险意识；没有超过必要限度造成不应有的损害。此外，需要注意的是，针对动物本身的防卫属于防御性紧急避险。理论上对无主动物袭击的防卫没有异议，而对于有主动物本身的防卫存在是正当防卫还是紧急避险的争议。 七、结论 本文认为，防御性紧急避险论的问题要考察即使有“违法行为”的9情况下是否能作为防御性紧急避险来处理。 1.对物防卫，以及非行为的情况是承认“违法行为”的话，作为正当防卫处理。 2.正当防卫类似情况（预
16、防的正当防卫） ，以及继续性的危难这两个情况可以用急迫性的解释来处理。实行紧急行为的共同前提条件是，正当防卫的“急迫性”与紧急避险的“现在性” 。 防御性紧急避险作为正当防卫和紧急避险的中间的定位，必须是对紧急避险概念的弛缓。防御性紧急避险被认为有问题的大部分案例只要认可违法状态，承认正当防卫的话，都可以处理。其他的案例，要考虑到关于紧急避险的法律性质，第三保护的方面的结构的话，也可以处理。防御性紧急避险概念从理论上，现实上都需要排除。对危险源的对抗型采用正当防卫，对危难的第三方转移型采用紧急避险是最明确的理解。 参考文献： 1张明楷.刑法学.北京：法律出版社.2007. 2黎宏.紧急避险的法律性质.清华法学.2007（1）. 3刘明祥.关于正当防卫与紧急避险相区别的几个特殊问题.法学评论.1998（1）. 4王钢.紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度兼论紧急避险的正当化根据.中外法学.2011（3） . 5彭美英.阻却违法之防御性紧急避难以德国法为重心.玄奘法10律学报.2005（3）. 6赵栩、谢雄伟.防御性紧急避险制度研究.武汉大学学报.2009（6）. 7德克劳斯?罗克辛著.王世洲译.德国刑法学总论.北京：法律出版社.2005.
