1、1房屋转移登记收件中慎用玩忽职守罪案情介绍 2007 年，何小婷赌博输钱向邹美丽借了两万元高利贷。后邹美丽多次催要不还，邹美丽要求何小婷把房产证拿去抵押。何小婷便把其公公王文涛（2000 年 11 月去世）所购公有住房的房产证偷出来交给了邹美丽。邹美丽带着冒充王文涛的老头，并使用伪造的王文涛的身份证，在河南省安阳市某公证处办理邹美丽代理王文涛办理转移登记的委托公证书。2008 年 7 月 1 日，邹美丽、何小婷持公证书、房产证等有关材料向河北省某市房地产交易登记中心申请办理转移登记。收件人员刘建军、初审人员陈月红、科长张志强办理王文涛给邹美丽转移登记过程中，王文涛的电子登记簿中没有其身份信息、
2、王文涛配偶未到场并且未提交同住成年人同意上市出售的书面意见，也未审核原始登记记录，便将该房产以7 万元的价格转让过户到何小婷名下。2009 年 4 月该房产过户给黄振宇，2009 年 9 月过户给刘冰冰。行政判决确认过户到何小婷名下的转移登记违法。2010 年 5 月 17 日该房产的市场评估价为 257002 元，一审法院认定被告人玩忽职守，给被害人造成重大损失，判决刘建军、张志强犯玩忽职守罪，判处有期徒刑 1 年，陈月红另案处理。二审法院判决撤销一审判决，改判被告人刘建军不构成犯罪。 本文试图通过个案寻求探讨房屋权属登记中收件岗位人员的审查职责，防止检察机关不切合实际的反渎职侵权滥施刑罚。
3、 2案件分析 一、涉案房屋三次转移登记的受让人均是恶意取得 本案房屋登记有三个具体行政行为，具体行政行为违法是渎职犯罪的必要条件，人民法院重点对第一个具体行政行为进行审查，对涉及该具体行政行为的收件人员刘建军、初审人员陈月红、科长张志强涉嫌玩忽职守罪进行审理存在一叶障目之嫌。第一个转移登记的受让人属于恶意取得是显而易见的，这三个具体行政行为具有关联性，后两个转移登记有关的受让人是否善意取得至关重要。如果属于善意取得，那么第一个转移登记只能判决确认违法不能撤销；如果属于恶意取得，第一个转移登记就可以判决撤销。该房屋的共有人和继承人仍然可以重新取得该房屋的所有权即物权。 事实上，本案的后两次转移登
4、记不可能属于善意取得。善意乃恶意的对称，指对于无权处分并不知情，也就是说，善意取得是房屋买受人的一种主观心理活动，不显露于外部，难以猜测。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，这种状态很难为其他人所得之。因此，笔者认为由于善意是而且只是受让人在受让房产时的一种心理状况，这种心理状况又很难为他人所知，法律上要对其进行全面的求证和界定必须按照一定的规则进行。在确定受让人是否善意时，一般采用“非恶意即善意”的推定方法，即除非有证据证明受让人主观上存在恶意，否则，就推定受让人在领受财产时不知，也不可能知道转让人无处分权。 物权法第 106 条规定，无处分权人将不动产转让给受让人的，所有权人有权追
5、回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产的3所有权：（一）受让人受让该不动产时是善意的； （二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产已经登记。 涉案房产自始自终由王文涛及其家人居住，受让该房产不可能认定为善意取得。原所有权人王文涛去世后，其配偶和子女有权主张该房产的所有权，买受人有权向无处分权人请求赔偿损失，不会产生国家赔偿。 二、被告人履行了合理审慎的审查职责，不存在玩忽职守主观要件 1.一审法院认为上诉人对过户双方的身份信息未进行“认真核实” ，最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定第 12 条规定：“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽
6、合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任” 。显然，最高人民法院对房屋登记机构的审查标准采取的是“合理审慎”的审查标准。 2.根据建设部关于简化房地产交易与房屋权属登记办事程序的指导意见附件二房地产交易与房屋权属登记程序流程图及程序流程各环节职能第 2 条，受理环节的职能包括：（1）收验证件齐全；（2）初审证件真伪；（3）进行录入登记；（4）填写收件受理单。作为接待窗口收件人员的上诉人不能离开岗位，故本案收取材料时只能审查：（1）受托人周秋生和其所提交的身份证是否一致；（2）受托人邹美丽提交的公证书的形式是否真实；（3）受托人邹美丽提交房屋所有权证是否真实；
7、（4）受托人邹美丽提交的其他申请材料是否与电子档案记载的内容一致。被告人刘建军收件审查时对前述内容均做到了“合理审慎”甚至真实性审查，电子档案没有记载的内容只能由后续其他岗位调取产4权产籍档案进行审核，被告人刘建军在窗口收取材料时不能离开工作岗位直接调取档案进行核实。至于电子档案中为什么没有记载房产权利人王文涛的身份信息是由于过去录入初始登记档案资料时的疏忽，被告人刘建军作为普通的收件人员没有任何责任。 3.被告人刘建军不可能对公证书内容进行审查。 中华人民共和国公证法第 2 条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、
8、合法性予以证明的活动。第 3 条规定，公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则。第 13 条规定，公证机构不得为不真实、不合法的事项出具公证书。显然，公证文书是专业机构专业人员做出的专业行为，房产登记机构的审查能力不可能超出公证机构，因此对公证书中申请人的身份信息，被告人刘建军乃至初审、终审、审核签发无权也不可能审查否定公证书中公证的事项。如果确需追究法律责任，受害人应当根据中华人民共和国公证法第 43 条规定，依法向人民法院对公证机关提起民事诉讼。 三、一审判决适用法律错误 一审判决引用废止或者修订的规章或者规范性文件作为判断上诉人履行职责的依据属于适用法律错误，而且写入判决书“
9、经审理查明”而非“本院认为”部分，违反最高人民法院刑事裁判文书规范。具体废止或者修订的规章或者规范性文件有。 1.已购公有住房和经济适用住房上市出售管理暂行办法已于 2002 年 11 月 1 日国务院关于取消第一批行政审批项目的决定 （国发200224 号）第 315 项规定中命令5废止。 2.河北省公有住房售后首次交易管理暂行办法已于 2007 年 4 月22 日修订为河北省公有住房售后首次交易管理办法 。 3.邯郸市房改房上市交易暂行办法已于 2007 年 9 月 30 日在邯郸市人民政府关于保留市政府和市政府部门规范性文件的决定中不再保留作为执法的依据。 令人匪夷所思的是，2012 年
10、的判决却使用 2013 年编号，影响法院裁判文书的严肃性。 四、涉案房产的三次转移登记均属于当事人提供虚假材料即欺诈所致，共有权人和继承人均可通过诉讼依法取得房屋所有权或者继承权 涉案房屋登记的产权人为王文涛，其妻子的法定共有没有登记记载属于隐性共有，最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第 17 条第 2 项规定， “非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或者不知道为由对抗善意第三人” 。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） 第 89 条规定：“共同共有人对共有
11、财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认为无效。但第三人善意取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。 ” 依据上诉规定，在夫妻一方擅自处分共有房屋时，只要第三人有理由相信其是夫妻共同意思表示，则处分行为有效。如果涉案房产的受让6人属于善意取得，应当保护善意取得；如果受让人属于恶意取得，可以认定为无权处分，由擅自处分共有财产的人赔偿。一审判决认定涉案房产的第一次转移登记的受让人何小婷属于恶意取得， “后来通过关系”过户到黄振宇和刘冰冰名下均属于恶意取得。在王文涛去世之后，该房产的共有人和继承人
12、可以依法取得该房产的所有权。在涉案房产的共有人和继承人没有穷尽私法救济手段，就断然认定登记机构给被害人造成重大损失缺乏事实依据。 五、本案转移登记并未产生国家赔偿，因此被告人刘建军不具备玩忽职守罪的客观要件 1.最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定规定，造成个人直接经济损失 15 万元以上涉嫌玩忽职守罪。因此，玩忽职守罪属于结果犯。构成玩忽职守罪应当同时包括三个条件：一是，违反法定程序和规章制度；二是，具有因玩忽职守致使公共财产、国家和公民个人利益造成重大损失的结果；三是，玩忽职守行为与造成的重大损失结果之间，必须具有刑法上的因果关系。 2.房屋登记错误造成当事人损失通常属于多因一
13、果，包括登记机构审查不严、受害人过错、第三人欺诈。根据物权法第 21 条规定，登记机构承担补充赔偿责任而非连带赔偿责任。登记机构赔偿责任的承担应当通过行政赔偿诉讼程序、按照国家赔偿法规定进行判决确定。玩忽职守罪属于结果犯，只有在登记机构按照正当程序判决确定登记机构承担国家赔偿数额超过 15 万元以上的，方可构成玩忽职守罪。涉案房屋仍然存在，之后虽发生恶意串通的交易，并非善意第三人，房屋权利7人可以通过诉讼重新取得涉案房屋的所有权，也可以向有关当事人主张损害赔偿取得债权，在行政赔偿判决确定房屋登记机构赔偿责任之前，任何单位和个人无权确定行政赔偿数额。 3.本案受托人邹美丽的确存在变造、伪造身份证
14、等欺诈甚至诈骗行为，应当依法追究其诈骗或者伪造公文印章的刑事法律责任，可是其至今仍逍遥法外。如果对房屋过户登记人员追究刑事责任，无异于“发生普通刑事案件抓警察，发生贪污受贿渎职案件抓检察官”之荒唐逻辑。 六、一审判决认定的刑事责任违反责权一致原则 被告人刘建军系窗口收件岗位，陈月红（另案处理）系初审岗位，张志强系终审岗位，此外还有审核签发人。显然，在房屋登记管理体系中，被告人刘建军是职权最小、责任也最小的岗位。收件岗位只负责和电子档案中明确记载的事项进行核对，至于为什么没有核对产权产籍档案，那是房产登记管理制度的纰漏，应当从中汲取教训，完善登记制度，而非动辄课以刑罚！ 综上所述，在王文涛给何小婷房产转移登记中，被告人刘建军完成了与电子档案明确记载事项要件的审查工作，不具有玩忽职守行为的主观要件，鉴于本案权利人并未穷尽私法救济途径、尚未确定行政赔偿数额即未达到 15 万元行政赔偿责任，所有被告人均不具备玩忽职守罪客观要件，人民法院判决宣告被告人无罪于法有据。 注：作者为法学博士，在最高人民法院从事行政审判工作多年，对房屋权属登记、征收拆迁等房地产法律前沿问题具有深入研究，出版专著多部，现在广州大学公法研究中心从事法学研究，兼职为政府和投资8企业提供征收搬迁全程法律服务。作者邮箱：，电话：13380083168（粤） ，13701178064（京） 。 王春敏/责任编辑
