1、1高校毕业生就业协议书违约金条款分析摘 要 高校毕业生就业协议书因为生成依据等因素，导致自身存在一些问题，给高校毕业生带来诸多不便，其中以就业违约金为最。本文指出，要厘清这一问题，要还原就业协议制度发展的历史，界定就业协议的法律性质，比较劳动合同与就业协议关于违约的区别，以指导毕业生规避就业协议违约金所带来的法律风险，保护其就业权益。 关键词 就业协议 违约金条款 民事合同 劳动合同 作者简介：周瑜，广东培正学院辅导员，研究方向：高校思想政政教育和经济法。 中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-073-02 在高校毕业生就业过程中， 高校毕业生
2、就业协议在毕业生就业过程中发挥重要的作用。但随着就业形势的日益严峻，高校毕业生就业协议因违约条款的设置不合理，导致用人单位与毕业生之间的违约纠纷不断攀升。这致使高校毕业生在就业过程中面临极大的法律风险，必须寻求有效途径保障其就业权益。 一、就业协议的发展沿革 由于市场经济体制的变革，我国高校毕业生改变了由国家计划分配的形式，实行用人单位与毕业生双向选择。在这种背景下，1989 年 3 月2 日原国家教育委员会颁布了高等学校毕业生分配制度改革方案 ，逐2步减少国家计划分配和定向招生人数，将高校毕业生交由市场选择。在这种背景下，就业协议应运而生。 在就业协议的探索过程中，原国家教委于 1997 年
3、实施了普通高等学校毕业生就业工作暂行规定 。该规定认为，就业协 议书是高校毕业生就业计划和派遣的依据。毕业生未经学校同意，擅自签订的协议无效。由此可见，原国家教委以法规的形式明确了就业协议三方主体的权利义务，强调高校在毕业生就业过程中的行政主体地位，但未能明文规定就业协议的法律性质和地位。这导致了就业协议的法律属性、毕业生的权利救济等问题悬而未决，在实践中产生了诸多纠纷和争议。 2004 年，扩招的高校毕业生数量继续大幅增长，就业形势依然严峻。为做好就业工作，国务院对就业体制做了调整。其中规定实行中央和地方两级管理，以地方管理为主的就业模式。自此三方协议的格式文本由各省自行制定，有关违约条款的
4、规定也不尽相同。在此背景下，广东省出台了“三方协议”的新举措，规定高校仅就业协议的鉴证登记方，不再是当事人。自 2004 年开始，广东省毕业生与用人单位实行双向选择，直接确定录用结果。 2009 年，教育部发布关于修订普通高等学校毕业生就业协议书若干意见的通知 （教学司200928 号） ，对就业协议书的内容和形式进行修改和完善，使其在劳动合同实现部份对接。至此，就业协议完成定形，至今无较大更改。 综上所述，在目前的就业体制下，就业协议中的行政管理功能有所3弱化，高校从三方协议的主体中退出。在市场经济发展趋势下，就业协议进行了分化：一是作为毕业生就业的管理手段，作为学校上报就业计划、用人单位申
5、报进人指标、毕业生落户等手续的凭证；二是规范就业协议各方主体的权利义务，追究违约方的违约责任。从高校毕业生就业流程来看，前者才是就业协议制度的设计初衷。后者高校毕业生走向人才市场才逐渐完善。 二、就业协议的法律属性分析 分析目前高校毕业生的就业流程，笔者发现就业协议制度主要是为完善高校就业行政管理而设计，而不是为了保障高校毕业生的就业权益。由于就业协议带有行政性色彩，所以导致学界对就业协议的法律性质出现了争议，以致于出现了有行政合同说、民事合同说、预约合同说、劳动合同说等观点。从就业协议、本身特性来看，很难将其归入劳动合同或者民事合同。因为，从民事合同主体平等性来看， 暂行规定第二十四条之规定
6、违背了民事合同主体的平等性原则。从劳动合同内容来看，劳动合同要求具备单位名称、工作内容和工作地点、合同期限、劳动报酬、工作时间和休息休假和劳动保护等九项基本要素。 但高校就业协议内容非常简单，缺失了劳动合同法所规定的法定必备条款，很难将就业协议视为劳动合同。而且大多就业协议的备注明确规定：“甲方到乙方报到双方当即正式签订劳动合同” 。从实务操作来看，三方协议在毕业生到用人单位报到后，就由劳动合同来取代就业协议。这一规定说明了就业协议与劳动合同不能混同。 从司法实践来看，法院处理就业协议违约纠纷的依据是合同法 ，4而不是劳动合同法 。法院采纳的是预约合同说的观点，认为就业协议是用人单位和毕业生为
7、签订劳动合同而订立的预约合同，其目的是为成立本合同（即劳动合同） ，而不是确立毕业生与用人单位的劳动合同关系。笔者认为，预约合同说准确地把握了就业协议与民事合同、劳动合同的差异，但没有考虑就业协议的主要作用是为了保障毕业生与用人单位双方履行协议，成立劳动合同，保护高校毕业生初次就业的权益。以目前法院处理就业协议的方式，诉讼程序繁琐低效，高校毕业生就业权益很难得到保障。由于就业协议与劳动合同之间存在预约合同与本合同的关系，笔者认为将就业纠纷纳入劳动保障体系更为合适。 三、 就业协议中违约金条款的法律分析 由于就业协议与劳动合同本质上都是保护劳动者或高校毕业生的就业权益，两者违约金条款都是以金钱担
8、保的方式保证合同得以履行，具有高度相关性。借鉴劳动合同法的制度设计，对分析就业协议中的违约金条款具有重要意义。笔者认为，通过比较就业协议和劳动合同中的违约金条款，应该对就业协议中违约金条款进行严格限制。其原因如下： （一）就业协方违约金条款适用需要严格设置 由于劳动合同属于社会劳动法范畴，具有社会法的属性， 劳动合同法对劳动者需要缴纳违约金的适用情况做了严格限制。劳动者缴纳违约金仅限于两种情形：一是用人单位提供费用为劳动者进行职业技术培训的，可以约定服务期和违约金，但违约金数额以用人单位提供的培训5费用为上限。如果劳动者违反服务期，仅需支付服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。二是双方有约定竟
9、业限制条款的，可以约定违约金。除此之外， 劳动合同法禁止约定由劳动者承担违约金。 在目前就业协议体制下，就业协议是按普通民事合同处理。其违约金条款是可以由双方自行协商确定，主要针对不能如期签订劳动合同给用人单位造成的损失，如用人单位人员的招聘成本等。这导致就业协议中的违约条款适用范围太广，毕业生的就业权益容易遭到损害。因此应借鉴劳动合同法的制度设计，对严格设置就业协方违约条款适用范围。 （二）严格限制就业协议违约金的数额 以往就业协议对违约金数额没有限制，以致出现了违约金过万元的就业协议纠纷案例。此后就业协议内容中增加了“违约金金额不高于乙方月收入数”的上限条款，以保护初次就业的毕业生的利益。
10、如上海普通高等学校学生就业工作管理办法规定毕业生违反就业协议赔偿不得超过毕业生一个月的工资，这个标准较为合理的。 但从 2012 年起，上海市等多省就业协议条款内容变为“建议金额不高于乙方月收入数” 。 “建议”二字意味着高校毕业生就业协议不再设违约金上限，充分尊重用人单位和毕业生双方的合意。笔者认为此举不妥。因为在用人单位与毕业生强弱失衡的情况下，根本不存在合意。如果不能像劳动合同法对违约金数额进行限制，万元以上的违约金纠纷还会重现。同时，就业协议对违约金数额的限制仅是示范性条款，只是供用人单位和毕业生参考，不具有法律条文的刚性。只有国家将其纳入立法内容，明确要求对各地对违约金设置上限，才能
11、起到保护作用。 6笔者认为不宜在就业协议中对高校毕业生规定约定违约金。原因有以下三个方面：一是高校毕业生初次就业，对社会信息了解不足，自我估值过高。在这样的情况下，其初次择业的准确性很低，违约的可能性比较大。这几年就业协议违约的数量已经证实了这一点。二是高校毕业生经济能力有限，不足承担违约的风险。如对其设置违约金，既限制人才的自由流通，也对用人单位的自发展不利。三是企业招聘成本的缩减。违约金是为了赔偿用人单位的招聘成本。但在信息发达的今天，用人单位人力资源管理成本大幅减少，人才可代替性增加。四是就业制度重旨在约束用人单位，保护高校毕业生的就业权益。在劳动合同法中，对劳动者解除劳动合同情况设置较
12、为宽松。如劳动合同法第三十七条之规定：劳动者试用期内可以随时解除劳动合同，其它情况只需提前30 日内书面通知用人单位。作为劳动合同的预约合同，就业协议应同样给予毕业生单方预告解除的权利。 四、高校毕业生签订就业协议所需要注意的问题 在不能改变目前就业协议体制的情况下，高校毕业生应最大限度利用好现有的规则。 （一）谨慎对待违约金条款 就业协议是用人单位与毕业生协商一致达成的合意，符合民事合同的要件，具有法律约束力。根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务，应承担相应的违约责任。因此毕业生应谨慎对待就业协议中的违约金条款，在与用人单位协商违约金数额时，应参照违约风险的可能性、经济承受
13、能力和用人单位工资待遇等因素，充分考7虑其合理性，明确违约金的数额。 （二）补充“备注”条款，完善就业协议 现行的就业协议虽属格式合同，但备注部分允许另行约定补充条款。如广东省高校毕业生就业协议第七条规定：双方若有其它约定条款，请附后补充，并视为本协议的一部分。毕业生可以参考劳动合同法第十七条所规定的内容，补充约定福利待遇、解约条款等情况。如发生协议纠纷，可以维护自己合法权利。 （三）履约不能时的风险规避 如是毕业生签订了高额违约金的就业协议，并确定履约不能时，可能采取以下两个措施规避违约金条款，以减轻损失：一是先报到后辞职。就业协议的效力于毕业生前往用人单位报到之日时终止。根据劳动合同法第三
14、十七条之规定，劳动者在试用期内可以随时通知用人单位解除劳动合同。因此，先报到后辞职，用人单位要求毕业生支付违约金就缺乏法律依据；二是合理利用合同法违约金条款。就业协议的违约金条款由双方约定，为保证公平性， 合同法规定了合同自由权利禁止滥用条款，即第一百一十四条有关违约金增减的规定。当就业协议中违约金数额过高时，可以以违约金明显高于实际损失为由，降低赔偿标准，减少损失。 当然，最主要的措施是初次就业的高校毕业生充分做好职业生涯规划，充分了解就业单位信息，做到准确定位和选择，才能真正保护自身的利益。 参考文献： 81罗胜利.高校毕业生就业协议存在的问题及对策研究.中国政法大学 2009 年法律硕士专业硕士论文. 2邵元飞.高校毕业生就业协议书的法律属性探究.中国石油大学学报（社会科学版）.2014，30（2）. 3秦文献.劳动合同法视域下的就业协议及改革.郑州航空工业管理学院学报（社会科学版）.2013，32（4）. 4曹可安主编.中华人民共和国劳动合同法解析?案例分析?合同样本.京华出版社.2007 年版. 5王利明、杨立新、王轶，等.民法学（第二版）.法律出版社.2008 年版.
