1、1公司担保法律问题研究摘 要 公司担保问题是公司经营过程中一个十分重要的问题，因涉及主体众多，而法律条文规定的不明确，导致司法实践中对如何认定公司为他人债务提供担保的法律效力一直存在着较大的争论。本文在考察现行公司法第 16 条制定时的立法理由及立法背景的基础上，从第三人审查义务的角度，就公司担保争议的解决提出了自己的建议。 关键词 公司担保 善意 第三人 形式审查 基金项目：黑龙江大学研究生创新科研项目（YJSCX2015-046HLJU） 。作者简介：王云松，黑龙江大学研究生学院民商法学专业，法学硕士，研究方向：民商法学。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0
2、592（2016）05-095-02 在对 1993 年的公司法进行修订之前，我国的公司法中并没有对公司对外提供担保的相关事项作出一个十分明确的界定。2005 年修改后的公司法在第 16 条明晰了公司对外提供担保所应遵循的法律程序及决策机关等基本问题，但该条规定并没有彻底的解决公司担保法律问题的乱象，在公司法修改之前学界主要争论的焦点在于公司有无担保能力，随着公司法的修改学界的争议焦点逐渐转移到公司担保事项的决策机关和决策事项。法律的价值在于维护不同利益之间的平衡，公司对2外担保涉及公司股东，公司高级管理人员，公司的一般债务人，公司所担保债务的债权人等多方主体。 从平衡上述主体之间的利益角度出
3、发，就如何平衡各方当事人之间的利益提出了解决自己的建议。 一、 公司法第 16 条的立法背景及其性质分析 2005 年修订通过的公司法较 1993 年的公司法增加了规范公司担保行为的条文，该条文是在 1993 年公司法第 60 条第 3 款的基础上加以修改而形成的。既然目前理论界以及司法实务界对于该条款的性质存在巨大的争议，只有在探究该条文背后的立法背景及其立法目的，才能明确该条文的法律性质，在司法裁判中加以适用。 （一） 公司法第 16 条的立法背景 如卡尔?拉伦茨所言“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义 。 ”在修
4、订 1993 年公司法的过程中，修正案第一稿中只是废除了第 60 条第 3 款的规定，而并未增加调整公司对外担保事项的一般条款，即现行公司法第 16 条的内容并没有在修正案第一稿中存在。第一稿的审议过程中，部分参与审议的委员以及各级人大代表提出，公司为他人的债务提供担保，可能会给公司的财产带来一定的风险，危及股东的利益，必须审慎对待。 因而公司法有必要对此加以规范。经过全国人大法律委员会与国务院法制办、最高人民法院对于上述修改意见的讨论，在第二稿增加了现行公司法中公司担保制度部分的内容 ，其立法目的就是在于避免因对外担保而有可能给公司的资本带来潜在的风险，3而限制公司自我治理中的意思表示之自由
5、。经过了两次的审议，公司担保的法律制度框架已经基本形成。在公司法修改草案第四次审议稿中，完善了第 16 条的有关内容： “公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额 。 ” 2005 年修订的公司法经过了全国人大常务委员会的四次审议，于 2005 年 10 月 27 日正式修订完成。 （二） 公司法第 16 条法律性质的分析 目前学术界及司法实务界对于第 16 条性质的认定存在以下几种观点，有的学者认为第 16 条是任意性规定 ，也有学者认为该条文属于管理性的强制
6、规范 ，违背其约定而对外签订的担保合同并不当然不具有法律效力。当然也有的学者主张第 16 条是赋权性条款 。如果将第 16 条的性质认定为任意性规定，其设定的主要目的在于完善公司内部的治理结构，优化公司内部的管理制度，对除公司内部组成人员之外的人当然的不具有约束力。因而公司对外担保行为所依据的程序和决策机关与公司章程的约定不相一致时，基于利益平衡的价值追求，担保合同并不会因此被认定为不具有法律效力。但如果将其认定为效力性的强制规范，所发生的担保行为势必会受到影响，在存在担保瑕疵的情形下，公司所提供的对外担保应属无效。 而司法部门在处理相关案件时，更倾向于将公司法第 16 条的性质认定为管理性的
7、强制规范， 公司法第 16 条规范的仅仅是公司内部4的权利行使问题，其所进行的行为并不会危害国家利益和社会公共利益，不应该将其认定为效力性的强制规定。 笔者对于法院所遵循的裁判思路并不认同， 公司法第 16 条的规定在一定条件下具有对外的约束效力，可以对抗第三人。公司对外签订担保合同时，应赋予第三人一定程度上的审查义务，在发生担保纠纷时，通过认定第三人的善意，来判断对外担保合同的效力。 笔者认为，对于公司法第 16 条的规范性质而言，因该条文各款调整公司对外担保法律事项的内容不同而致其法律性质不同。 对于第 1 款而言，其兼有赋权与强制的双重性质。其赋权性体现在，从该款的表述来看，公司法赋予了
8、公司在制定公司章程时，公司对外提供担保的决策机关可在股东会或董事会二者之间自由的指定何者为公司担保事项的决策机关以及是否对所担保债务的总数额予以限制。 这种赋予公司权利的规定使得该条款具有赋权的价值属性。其强制性体现在，从条文中的“不得” 、 “由”等字样可以判断出其具有强制性色彩，公司的一般对外担保必须依严格章程的规定进行，否则对于其效力将产生不利的影响。而对于 16 条的第 2 款和第 3 款，笔者认为其属于管理性强制的规范。 理由在于第 2 款和第 3 款的主要内容是关联担保的法律规制问题，相对于一般担保而言，其对股东和公司一般债权人的权益所造成的潜在风险更大，该条文存在的目的就是为了规
9、范公司内部的治理结构和决议程序，通过设立完备的公司内部治理结构来规避关联担保可能带来的潜在风险。 另一方面，从“不得” 、 “必须”等立法语言的使用来看，5其符合强制性规范的基本特征，因认定其为强制性规范。 上述公司法第 16 条的立法理由表明，设定该条文的目的是为了规范公司内部意思决策程序，其调整的仅仅是公司内部股东之间、股东会和董事会之间的权利义务关系，并不会对公司与第三人之间的外部法律关系产生实质性的影响。 综上所述，目前学界和司法实务界对于试图从第 16 条的规范性质入手，通过判定第 16 条究竟是任意性规范，效力性强制规范，或是管理性强制规范，以此作为认定公司与第三人之间担保法律行为
10、效力的依据，违背了第 16 条的立法目的。 在司法实践中，通过识别公司法第 16 条的规范性质，进而判断公司越权担保法律效力的司法裁判路径是不可取的。 二、公司担保中第三人的审查义务 法律最大的价值就在于平衡法律关系中各方主体不同的利益诉求，公司以公司财产对他人的债务提供担保往往涉及公司的大小股东、公司的一般债权人以及所担保债务的债权人等多方主体。 实践中，公司对外担保合同能否生效，往往取决于第三人的主观状态，即是否构成“善意” 。善意的认定标准就是其是否审查了公司章程。 对于第 16 条第 1 款而言，其只是针对一般担保决策程序的限定，对第三人不具有约束力。即使公司对外担保的决议不是按照公司
11、章程所记载的那样由公司的董事会或者股东（大）会作出，也不能直接认定担保合同无效。 第 16 条的第 2 款和第 3 款主要涉及的是关联担保的问题，对公司的6股东和实际控制人提供担保的程序进行了严格限制，暨必须经股东（大）会决议，要求公司为其债务提供担保的股东或者实际控制人表决时应予以回避。基于公司资本维持的考量以及小额股东利益的保护，可以赋予第三人适当的审查义务，以保护公司的利益，维持市场秩序。第三人只要审查了公司章程、董事会或者股东会对担保决议的形式是否完备、担保的对象、担保公司的性质等相应的证明资料进行了必要且合理的形式审查，只要没有发现决议文件存在明显瑕疵或其他违法事实，第三人据此与公司
12、签订的担保合同具有法律上的约束力，在第三人的债务人不具备偿还能力时，可向公司主张相应的权利。 三、结语 本文通过回顾公司法第 16 条的立法过程，认为公司法第 16条的立法目的在于规范公司内部的行为，不具有对外约束力。因而通过先确认公司越权担保的客观事实，在识别公司法第 16 条的规范性质的基础上进而认定公司对外担保效力的方法是十分不可取的，明显的违背了该条文的立法目的。对于公司担保的效力认定，笔者认为应适用合同法第 50 条越权代表的有关规定，通过判断第三人的善意与否来认定越权担保的效力问题，解决公司担保的法律纠纷。 注释： 德卡尔?拉伦茨著.陈爱娥译.法学方法论.商务印刷馆.2003.19
13、9. 2005 年 8 月 23 日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议上所作的全国人大法律委员会关于中华人民共和国公司法（修订草案） 修改情况的汇报 。 7第一款：公司为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对担保总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第二款：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。第三款：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的半数以上通过。 2005 年 10 月 25
14、日全国人大法律委员会主任委员杨景宇在第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议上所作的全国人大法律委员会关于中华人民共和国公司法（修订草案三次审议稿） 修改意见的报告 。 胡旭东.公司担保规则的司法续造基于 145 份判决书的实证分析/梁慧星主编.民商法论丛（第 50 卷）.法律出版社.2012.74. 赵德勇、宋刚.关于公司对外担保的法律问题.理论探索.2007（2）. 罗培新.公司法强制性与任意性边界之厘定：一个法理分析框架.中国法学.2007（4）. 钱玉林.公司法第 16 条的规范意义.法学研究.2011（6）. 参考文献： 1刘俊海.现代公司法（第三版）.法律出版社.2015. 2施天涛.公司法论.法律出版社.2006. 3王文宇.公司法论.中国政法大学出版社.2004. 4美弗兰克?伊斯特布鲁克.公司法的经济结构.北京大学.2005. 5美罗曼诺著.公司法基础.罗培新译.北京大学出版社.2013. 86钱玉林.公司法实施问题研究.法律出版社.2014.
