1、1公务员公务行为与个人行为区别研究摘 要 由于国家公务员具有双重身份，中国公务员的公务行为和私人行为界定一直不明晰。本文通过一个案例引出目前界定公务员公务行为与个人行为的学说，进行分析比较。然后创新构建了一套程序结合实体的界定方法，以此来减少行政机关执法中的摩擦，理清行政赔偿主体，并提高行政机关的执法效率。同时也进一步完善我国的行政法律体系，促进法制大环境的社会发展与进步。 关键词 国家公务员 公务行为 个人行为 界定 作者简介：魏丽娜、熊欣丽、唐丹，大连海事大学公共管理与人文学院。 中图分类号：D630 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-170-02 一、案例引出
2、 2007 年 10 月 2 日，衡阳县公安局 110 出警大队干警黄建新，在接到线人举报有一起卖淫嫖娼的案件后，在没有向副队长吴队长汇报的情况下，赶到现场。黄表明自己公安身份后敲响涉案房间。听到敲门后，涉案人员毛荣军在慌乱之中从楼上跳下，因伤势过重，经送医院抢救无效死亡。 毛益荣等原告六人认为被告单位（衡阳县公安局）工作人员黄建新执行职务时，因其不正当行使职权而造成了受害人毛荣军死亡的严重后2果，要求衡阳公安局进行赔偿。经审理，湖南省衡阳县人民法院判定黄建新的行为系滥用职权，不具备国家赔偿的构成要件，驳回诉讼请求。 二、个人行为与职务行为的区分 （一）案例分析 本案分析的焦点：一是黄建新的行
3、为是公务行为还是个人行为；二是黄建新的行为与毛易荣的死亡有没有因果关系。 湖南省衡阳县在审理案件时认为黄建新的行为系滥用职权，属于一种不正当的执行职务行为，被告衡阳县公安局黄建新工作人员，在接到举报后，没有及时向上级示意，却私自出警查房，明显违背法律规定的程序与权限，系滥用职权，属于不正当的执行职务，行为违法。然而，毛荣军自行跳楼因抢救无效而死亡是在黄建新房外敲门并且喊“公安查房”但尚未进入房内的情况下。所以违法行为与损害结果之间没有直接因果关系，不具备国家赔偿责任的构成要件。 湖南省衡阳县人民法院在处理这起案件时以主要是以程序标准为主，在判断其行为（没有向副队长报告）不符合程序的情况下判断其
4、属于个人行为。本文认为单从程序来判断公务行为与个人行为是存在问题的，事实上公务员的职权以及其与单位的利益均衡对公务行为与个人行为的判断也起着关键作用，对于这起案件应该从程序与实体的双重角度来进行分析。 （二）现有学说及其评价 行政法学的研究史上，关于公务行为判断标准的学说主要有五种，即单项标准说、两项标准说、三项标准说、四项标准说以及综合要素说。31.单项标准说：主要包括主观说和客观说： （1）主观说：以公务员行为时的意图和目的为标准。因行政机关和公务员个人都有主观性，主要分为行政机关主观说和公务员主观说。行政机关主观说认为行政机关会授予公务员处理某项事物的权力，这时公务员的公务行为就符合行政
5、机关主观说了。公务员主观说认为，判断一行为是否属于公务行为应该重点考察行政机关工作人员的主观意思。只要行为的意图和目的是执行职务，就认定为公务行为。 （2）客观说：在客观上，外型上，社会观念上属于职务范围的行为，就是公务行为。它具体包括这三种行为：公务员执行其职务行为所必要的行为或协助执行职务的行为；公务员执行其接受的命令或受委托的职务；足以认定公务员的行为与执行职务有关的行为。 2.两项标准说：是以行为人的身份与行为人的职权为依据的学说。行为人首先必须有公务员身份，根据我国公务员法的规定：依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员是公务员；其次要有职权，即职务范围以内的
6、权力。这两种因素比较容易证明：身份上地方公务员有公务员证，国家公务员有公务员录取通知书；职权上，依据公务员的职位及职务来判断。这就在某种程度上与现代行政法所追求的保护相对人合法权益的宗旨一致了。但也有消极地一面，对公务员，他们的行为有时来自上级的命令或授权，以职权作为依据明显有失公允；对行政机关，仅以身份和职权为依据就强硬地对公务员公务行为和私人行为进行区分，处理公众与公务员之间的纠纷，而不管公务员是否存在4滥用职权的现象，这样的做法会损害政府机关的公众形象。 3.三项标准说：公务员的公务行为的判断应该以三项标准为依据： 第一，公务员的行为如果以所属单位名义做出的，属单位行为。第二，公务员的行
7、为如果是在其职责范围内做出的，属单位行为。如果是超过职责范围的，则必须结合第一、第三点作综合考察。第三，公务员的行为如果是执行单位的委托或命令的，无论单位委托或命令是否超越权限，一概属单位行为。 这种学说以名义，职责的范围和授权或命令为要素，只要是基于职权或所属行政机关的命令和授权，并以所属行政机关的名义实施的行为就是公务行为，其余的都是个人行为。这是对两项标准说的一种补充，考虑到除身份和职权之外的因素，名义、命令或授权。但它还是存在不足，根据以上标准，不能判断公务员是否假借单位名义办自己的私事。如果单位命令或委托超越权限，也会被认作是公务行为。 4.四项标准说：认为公务行为必须符合以下四个标
8、准： 第一，做出该行为的自然人有公务员资格；第二，该自然人实施行为是以有该项职权的行政机关的名义；第三，该行为一定是公务员能行使的职权范围内的行为；第四，主观动机和目的一定要正当。只有出于依法执行公务的动机和保护相对人合法权益目的的行为，才能被认定为是公务行为。 四项标准在三项标准上，加了主观动机和目的性，公务员不再被看成是一个冷冰冰的处理国家事务的国家机器，他们也有情感。 5.综合标准说：认为公务行为非常繁杂，要制定一个具体标准很难，5所以对判断标准不进行限定，可以具体问题具体分析，行为的目的、时间、地点、方式、名义、职责权限、法律适用等都是要综合考虑的要素，在具体的案例中根据实际情况来灵活
9、选择。该学说灵活性最强，根据具体案件的不同而不断变化，但实践起来却很麻烦。首先，综合考虑的因素过多，不易于信息处理。再次，不同的审判者可能有不同评判的标准，不同法院审理的结果也可能不同，双方各自有理，这样更不利于案件的解决。 三、标准的选择和改进 学术上判断公务员公务行为与个人行为的标准多样，综合分析每个标准的优缺点，本文认为结合程序与实体最为公正高效，具有很强的实践性。 目前实体要件的重点在于行政主体所拥有的职权，而职权确实也是实体要件的唯一内容。行政职权主要来源于公务员因其职位和职责所享有的行政职权和行政机关的委托，命令和授权。结合职权的来源界定公务行为与个人行为的焦点在于行政主体是否越权
10、和滥用职权。越权主要分为以下两种：一是僭越自身职位职权。行使行政职权的行政机关工作人员在现实生活中有时会超越自己岗位职权，利用便利或者影响力完成某一行为是越权行为。而因公务员所处的岗位、职务的身份关系而获得行政机关委托的行政职权不算是越权行为。二是逾越所属机关职权。一种是逾越了不同行政机关之间的职权划分。另一种时候是逾越了法律所赋予的职权的种类、幅度或者期限，例如基层工商所做出吊销营业执照的行政处罚，派出所开出两万元的罚款单，以及行政许可机构办理某项行政许可超过法定时限的行为等。划分滥用职权的要素有三：目的，方6式，程序。目的上的滥用职权有三种形式：一是国家公务员运用自己职务上的职权处理私人事
11、务；二是国家公务员运用自己职务以外的但属本行政机关的职权处理私人事务；三是国家公务员借助其它行政机关的职权处理私人事务。方式上的滥用职权主要体现在公务员在超出其职权行使的合理方式之下行使公务（比如：警察打人） 。程序上的滥用职权是指公务员没有遵循合法的程序执行公务，具体本文将结合程序要件进行详细说明。 现代各国行政程序法基本程序要求行政人行使公务行为时表明身份，表明身份即行政人在行使公务行为时向被管理的一方明确声明或通过动作和公务标志说明他具有某种行政职权并已开始行使行政职权的行为。总结起来，当前的程序模式为：声明执行。目前的程序要件只有泛泛的规定，没有成型的体制，操作性不强。就拿上文提到的案
12、例来说，干警黄建新表明了自己的身份（声明）再进屋查看（执行） 。按当前程序来说，符合两点就能算是公务行为，但法院判案时却考虑到另一个因素，即黄建新出警时有没有向上级汇报，这个重要因素很大程度上决定了法院的审判结果，所以单以声明执行模式来组建程序明显是不完善的，应该完善事前报备加强上级对公务员的监督，同时也应该完善时候救济以便维护被管理人的权益。 首先，公务员要对处理的公务事前备案。备案，是指公务员执行公务时，要向上级报备获得上级同意，并留下书面凭证，即制作所谓的报备单，本文认为报备单主要包括执行公务的时间、地点、事件、申请人签字和上级领导签字及备注（不同意要说明理由） 。报备单一式三份，一7份
13、交予机关保存；一份留与相关公务员，证明自己的行为的有效性；最后一份交给与公务员相对应的一方（被管理人） ，证明自己公务员身份。 其次，在执行的过程中公务员要进行声明。声明，即表明身份，公务员以此来表明其具有某种行政职权并开始行使。没有声明则不能说明行为的公务性质，立法做了例外规定的除外。声明具体分为两种类型：明确声明和默示声明。口头和书面是明确声明两种形式，明确声明通常应该公布被代表行政主体的名称，从而使相对人明了行政主体才是真正的国家代表。暗示声明一般由行为动作与公务标志结合而成。而所谓的公务标志指的是那些帮助社会识别具有表明拥有行政人职权或用于行政的器具的外形标记。例如：警察所配备的徽章、
14、警服、警车等。 最后，在执行完公务后公务员要向被管理人提供有关行政救济的信息。行政救济是指被管理者（公民、法人或其他组织）认为行政人具体行政行为侵害其合法权益时，可以请求有权的国家机关依法对违法行为进行纠正，以保护其合法权益的途径。本文认为程序的设计中应该提供一种既能让公务员向被管理人提供身份凭证又能维护被管理人的权益的救济方式。这种提供救济信息的方式可以以名片的形式展现。名片上印上行政救济的单位与电话，方便被管理人电话咨询公务员的行为性质，也为被管理人维护自身权利提供渠道。 另外，公务员执行公务时，有时会有特别情况发生，例如向上级汇报时，联系不到上级，或者执行公务时无法按照程序一一执行等。所
15、以在这种紧急情况下，也要有相应的规定。在发生紧急情况时，公务员可以事后向上级和所属行政机关汇报，但同时要保证留有证据证明是紧急8情况下的执行。 总之，实践中界定国家公务员公务行为与个人行为在法律上还没有明确的依据，实践过程中应当以实体和程序相结合。其次，在具体区分时，实体方面应严格考虑公务员职权获得的正当性与合理性；程序上面也要具体考虑程序过程的完整性与合法性，并应严格结合报备制度和救济制度对公务员进行监督。只有结合实体与程序，才能全面综合的考虑行为实施的全过程，从而达到提高行政效率的终极目的。 参考文献： 1朱新力.行政公务行为认定标准研究.行政法学研究.1994（4）. 2黄韶隐.如何鉴定公务员行政公务行为.中国商界.2009（3）. 3阎铁毅、王国俊.论行政行为的告知.法学杂志.2014（1）.
