1、1古代青天断案剧热播与“野蛮的法律”摘 要 在中国近现代史不到两百年的历史舞台上，鸦片战争和改革开放掀起两次东西方文化碰撞的滔天巨浪，而处于风口浪尖的中国古代法律，境遇很大不同，前次被闯进来的外国人称为“野蛮的法律” ，后一次人们津津有味的反刍这些古代青天断案的故事。中国古代法律儒学化，以“伦理法”著称，要使我国法治现代化走上正确的轨道，必须对中国传统法律伦理进行深入的剖析，才能在社会大众层面培育起一种与现代法治要求相适应的新伦理、新文化。 关键词 儒学 立法 司法 守法 基金项目：2009 年度江苏省高校哲学社会科学基金项目儒家传统法伦理思想与我国当代法治建设09SJD720004 阶段性研
2、究成果。 作者简介：周导杰，南京师范大学法学硕士，江苏财经职业技术学院思政部马克思主义理论教研室主任，副教授，淮安市哲学学会常务理事，研究方向：马克思主义理论与思想政治教育。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）01-055-02 一、由古代青天断案剧热播看中国古代伦理法 （一）公正廉明，清官、青天情结 正史中通称官僚为“循吏” ， “良吏” 、 “酷吏” ，尚未见有“清官”之称。循吏，如史记?循吏列传 ）记载“奉职循理”之官吏。又如隋2书?循吏传记载“养之以仁，使之以义，教之以礼，随其所便而处之，因其所欲而与之，从其所好而劝之。 ”之官吏。 “清
3、官”这个名称最早出现在元杂剧里，但元杂剧剧本里多呼包公为“青天” ，径称其为“清官” ，包公传统所反映的“清官意识”是下层社会各阶层为维护切身利益，反对权贵奢强谋求“法外特权”而向担负社会管理责任官吏发出的呼吁。 从热播影视剧断案到大宋提刑官宋慈再到包青天包拯来看，耿直、清廉、奉公守法、断狱平恕，是清官、青天为政执法的人格理想。平民百姓企盼、依赖“青天” ，饱读儒家经典的官吏以作“青天”而光荣和自豪，为民呼喊、为民伸冤、为民做主，甚至不惜直犯龙颜。狄仁杰、宋慈、包拯就是这类“青天”司法官的代表，有口皆碑，名垂史册。 法制建设中，司法官司法素质的高下是关键问题之一。古代中国廉正无私、秉公执法、不
4、畏权势、伸冤理枉的“青天” ，令后人肃然起敬，而持法任术、株连甚广，充当君主权贵鹰犬的酷吏，必受到社会鞭挞。今天总结这份法律历史文化遗产，法治建设中加强司法队伍建设，特别是司法行政系统、法律服务行业的管理和监督，提高司法人员公正廉明意识，提高文明执法、公正执法、确保社会大局稳定的本领，努力打造作风优良、执法公正的司法队伍。 在中国古代专制社会中，没有“民主” ，只有“明主”与“青天” 。中国民主理念最早的起源，即尚书 “天惟时求民主” ，古代为人民当家作主的民主理念落实到司法生活中就是青天观念。上到皇帝，下到地方官员，把自己看成为老百姓作主的父母，帝王是全国的父母，地方官长是地方的父母。为民做
5、主的青天情结， “对被迫害者易造成心理上的麻3痹和惰性，将自己的权利交给虚构出来的清官，放弃了为了争得自己权利而拿起法律武器奋起抗争的行为甚至想法” 。 “下可使由之，不可使知之” ，反映的是封建专制社会那种愚民思想控制，在今天法治社会中，人民群众是社会的主人不是受人恩惠的奴仆。没有民主就没有社会主义，让人民自己来管理国家大事、管理社会公共事务，通过完善的法律和制度来保证社会的有序运行。 （二）情理法兼顾，实现了法律的实质正义 法理学家认为法律不仅仅是一系列规则体系与制度的客观组合，而且还包容了人类自身生活目的和价值理想追求，蕴含了一种深刻的法律精神。中国古代三千年司法秩序之所以稳定延续，是因
6、为有一个核心的事物存在从春秋战国法家治国，到汉唐法律儒学化，再到宋元明清的情理法断案，中国古代在制度和实践上实现了法律的伦理化。从狄仁杰断案到大宋提刑官宋慈再到包青天包拯来看，这些法官不仅清正廉明、秉公执法，而且从案件的实际情况出发，考虑到法律之外的广泛社会关系，寻求每个案件的个案正义和教化意义，从而实现了法律的实质正义。宋代儒家礼教在社会上一体推行，政府极力提倡忠孝之道，从观念上看，情理实质上是宋代司法的精神内核，在宋代最终完成和确定中国古代法律的精神内核。 “情理法兼顾，司法为宗法伦理服务”这一宋代司法的总特点，合情合理，情理兼具，人情天理，国法人情，情理无状呈现出“实情、事理、国法”三项
7、秩序感。有学者认为在宋代司法实践中“法律以外的价值判断在起主导作用，情理断案“是一种中庸4至善的最高境界” 。情理，是中国式的理性和良心，是古代的道德伦理和常识。 “所谓情理 ，简单说来就是常识性的正义衡平感觉 。 ”“因为审判的性质不是根据确立的规则来判断权利的有无，而是试图全面调整人与人之间关系的整体。 ” 二、中国古代的法律是无法忍受的“野蛮的法律” （一）列强口中的“野蛮的法律” 人类法治历史表明，每个国家的法治建设都是在既定的历史条件和现实基础上进行的，都不可避免地带有自己的国情特点。中国古代法律运行所依托的社会背景，主要是小农经济、封建专制统治、宗法制度和儒学伦理。儒家思想与小农经
8、济、封建专制统治，它们像啮合紧密的机器，成为一个超稳定的完整体系，强有力地运作着。中国古代法律儒学化，成了近代西方国家主张“治外法权” （“领事裁判权” ）践踏中国司法主权的借口。 中国古代虽有法，却缺乏法治传统，远非西方古典法治观，即罗马人追求的人人平等、自然正义、法律主治、保障权利和自由的的法治观。鸦片战争后西方列强认为中国缺乏公正性的成文法律规范，尤其是刑事法规， “以拷问为常事，行复仇主义不以为怪” ，对有血统和社会关系的人实行连坐政策，进行严厉的刑罚制裁。因而指责中国法律是无法忍受的“野蛮的法律” ，案件交给中国法官裁判“很不放心” 。 鸦片战争以后，自五口通商章程起，在中国先后有英
9、美等 10 多个国家获得治外法权，中国的司法主权受到前所未有的干涉和践踏。宋教仁先生在 1911 年所写的二百年来之俄患篇一文中指出，中国近代史上5所讲的治外法权“盖单指领事裁判权而言，即甲国人于乙国领土内，不服从其国法权，而由自国领事裁判之，谓为属人主义之制度，与普通所谓治外法权相异者也” ；清末法学家沈家本在寄移文存一?删除律例内重张折论及外国在华特权时，称：“中国之重法，西人每訾为不仁，其旅居中国者皆借口于此，不受中国之约束” 。 （二）中国古代法律的残酷性 考察中华法系，中国古代法律儒学化，以“德主刑辅、礼法并用“为立法指导思想，形成了刑律为主的法规体系，以伦理法著称，体现出极强的义务
10、本位性，它漠视个人的思想、感情、态度、行为与个性，否定、压制乃至剥夺平民大众主体性权利。 比较近代以来欧洲大陆法系，有公法与私法，公法又有宪法、刑法、行政法、诉讼法等等，私法也有民法、商法，追求社会的公平、正义与自由、民主、权利等法治原则。中国古代不是没有法，从狄仁杰断案到大宋提刑官宋慈再到包青天包拯来看，几乎全是刑事案件，反映了中国古代“泛刑”或者“惩罚”社会特征。中国古代法律精神、法之本意是儒家特权等级、忠孝伦理道德的礼。 专制制度纵容社会生活中大量贪官酷吏。中国古代是一种高度集权的司法运作方式，州县官在地方总揽立法、行政、司法三种基本权利，不仅要主持庭审做出判决，还要主持调查讯问和侦缉罪
11、犯。酷吏们绝对地忠于君主，甘为鹰犬，为了清除异己，镇压“逆臣乱民” ，他们坚信捶楚之下，何求而不得，乐于并善于严刑拷掠，残肢害体，往往做常人之不敢为、不忍睹之事。历史上商鞅、韩非法家之类司法官，以及历代酷6吏等，都是刑不厌酷、法不厌重的司法官。宋朝以后，封建专制的开始强化，重典治世，刑罚滥用与酷烈，冤错案件的迭出。至明清末世，专制加剧，酷吏之滥刑滥讯节节以长。 “活人躲衙门，死人躲地狱。 ”在人们的心目中，衙门犹如地狱，酷吏活似阎王。 中国古代伦理法的泛道德主义，不但要规范行为，还要规范思想感情（“诛心” ） ，导致貌似“道德”苛法大量存在，法律背离人性、压抑人性、残踏人性，呈现出等级性、虚伪
12、性和残酷性。 三、剖析中国传统的法律儒学化，培育现代法治要求相适应的新伦理、新文化 德国历史法学派认为，法律是在民族的内部力量中静静地发展起来并植根于人民的民族精神，这种观点是有一定道理的。今天中国人民在进行法治建设时不可能也不应当与自己的传统“一刀两断” 。我国法治进程实质上是以现代法治精神重构中华民族的法文化的过程，同时现代法治精神及其规则也需要获得传统中并不与之相排斥的法文化内容的支持。清醒地认识到这一点可能是痛苦的，但这是历史的必然。要使我国法治现代化走上正确的轨道，必须对中国传统的法律儒学化进行深入的剖析，在社会大众层面培育起一种与现代法治要求相适应的新伦理、新文化。当代在推进司法改
13、革进程中，维护社会公平正义、加强人权保障、提高司法能力、践行司法为民。2012 年 10 月国务院发表了中国的司法改革白皮书，指出， “加强人权保障是司法改革的重要目标” 。2004 年“国家尊重和保障人权”载入我国宪法；2012 年修改的刑事诉讼法将尊重和保障人权写入总则。中央司法体制改革领导小组办公室负责人姜伟：“冤7假错案的发生，不仅损害司法公信力，而且严重侵犯公民的合法权益。实践证明，导致冤假错案发生的原因是多方面的，但是刑讯逼供、非法取证是主要原因。 ”今后我国应努力把司法领域的人权保障落到实处。 参考文献： 1李交发.古代中国司法官的处事风格与角色意识.湘潭大学社会科学学报.200
14、1（6）. 2唐志容.中西法律传统中法官个人因素之作用；范忠信，陈景良主编.中西法律传统（第三卷）.北京中国政法大学出版社.2003. 3骆自强.传统文化导论.上海文艺出版社.2000. 4邓勇.论中国古代法律生活中的“情理场”.法制与社会发展.2004（5）. 5王志强.南宋司法裁判中的价值取向.中国社会科学.1998（6）. 6日滋贺秀三，等著.王亚新，梁治平译.明清时期的民事审判与民间契约.法律出版社.1998. 7尹小闻，宣刚.近代在华外国法律人对中国治外法权制度的认识.韶关学院学报（社会科学版）.2005（8）. 8宋教仁集上册.中华书局.1981. 9孙中山.中国的司法改革.近代史研究.1984（2）. 10朱孔武.法治进程中传统伦理法的历史命运.汕头大学学报人文科学.2001（2）.
