1、1关于建设工程款优先权的法律实务问题探析摘 要 工程款优先权是建筑领域一项法定抵押权，有关其权力主体、效力、行使条件等法律规定尚存模糊之处，在法律实务中也颇多争议，本文以实务争议为引，略抒管见：承包人是工程款优先权的唯一权利主体；优先权效力范围法定；行使优先权须满足法定条件。 关键词 优先权 主体 效力 行使条件 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.07.144 一、关于工程款优先权的权利主体 （一）关于合同法第 286 条中“承包人”范围的争议 有学者认为对于合同法第 286 条中的承包人应理解为仅限于施工人。 但实务中并无
2、明确的法律规定或司法解释支撑这种观点。比如作为承包人的乙、丙公司之间并不存在隶属关系，二公司分别基于独立的建筑工程承包合同而对甲公司（开发商）享有工程款优先权。这种情况下如果乙公司承建部分房屋已经由甲公司擅自售于购房者，其能否以丙公司承建部分作为主张和行使工程款优先权的标的呢？换句话说，也就是乙公司能否成为丙公司所承建的房屋建筑的工程款优先权权利主体？ （二）关于分包人是否享有工程款优先权 工程分包既包括合法分包亦包括非法分包或转包。 合同法规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承2包的部分工作交由第三人完成。 ”合法的分包合同由总承包人经发包方同意（包括事先同意和
3、事后确认）与具备法定资质的分包人协商签订，基于分包合同的相对性，分包人只能要求总承包人履行合同义务，但无权向发包人直接主张权利，故不享有建设工程承包人优先受偿权。如果总承包人不及时向发包人主张工程款优先权，对分包人的权利实现可能产生实际影响，能否代位行使该权利当前司法实践中也存在争议。因为依据最高人民法院关于适用若干问题的解释 （一） ，代位权的适用范围限于“以金钱给付为内容”的“到期债权” 。工程款优先权本质上是一种法定抵押权，属于担保物权，故不适用代位权。同样的道理，该权利也不能经由承包人进行转让。那么，实务中如果存在发包人（经承包人认可或同意）指定分包人的情形，是否存在经由三方（发包方、
4、承包人、分包人）协商而由分包人行使工程款优先权的可能呢？换个角度，承包人可不可以基于单方意思表示而放弃工程款优先权，该放弃的意思表示有无条件？是否为司法审判所认可？建筑工程实践中，发包方为筹措资金，往往将在建工程抵押至银行贷款，而银行为了预防可能发生的风险，会要求建筑施工方出具承诺函放弃优先受偿权。 物权法第一百七十七条第（三）项规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。既然担保物权可以因债权人的放弃而归于消灭，司法实践中法院可能认可工程款优先受偿权可因施工方的放弃而归于消灭。其实建筑施工方放弃的仅仅是针对抵押权的优先受偿权，并未放弃自身的债权，放弃优先权之后，就成为普通债权。 （三）施工合同
5、无效，实际施工人是否享有工程款优先权 3导致建设工程施工合同无效的原因很多，如发包方原因、承包人或实际施工人原因、双方原因等。实际施工人不具备法定资质是一个重要原因， 建筑法对建设工程合同主体设定了严格的条件，属于法律强制性规定，违反该规定导致合同无效。工程款优先受偿权是一种法定抵押权，属于担保物权，而担保物权本具有从属性，依法理，主债权无效，担保物权自应当无效。但建设工程合同无效通常并不意味着工程款不成立或无效，由于建设工程的特殊性，即使合同解除也难以恢复原状。所以实践中建设工程合同无效但工程价款仍得以成立并得到司法审判认可。所以因实际施工人资质问题导致其丧失工程款优先权，并非基于“主债权无
6、效，担保物权无效”的逻辑，而是基于建筑法等得强制性规定。二、关于工程款优先权效力及范围 司法解释虽然规定了房屋的消费者在缴纳大部分房款情况下得以对抗承包人工程款优先权，但并未明确规定形成对抗权的时间，应以承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权成立之时消费者支付购房款的比例为准。一般购房人的债权不能对抗抵押权，但当购房人满足下面两个条件后，可以对抗抵押权：其一，购房主体为消费者，即目的用于居住而非投资；其二，购房人交付了全部或大部分款项。 依法释200216 号，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。而最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第 2
7、86 条规定的优先受偿权的函复规定，虽然将装修款中的利润置于优先受偿范围之内，但并未进一步明4确主体建筑工程利润是否应纳入优先权效力范围。按照建设部的规定，工程价款可以分为直接费、间接费、税金和利润，故建筑工程利润是否纳人工程款优先权范围似乎仍是一个问题。 三、关于工程款优先权行使条件 如前所述，依司法解释主张工程款须满足几个基本条件：有效订立的建设工程承包合同；工程已经竣工或者已经超过合同竣 工的时间；发包人未按照约定支付价款；承包人在合理期限内进行催告；标的建设工程适于折价、拍卖。司法实务中的主要问题是如何判断工程已经竣工或者确定合同竣工的时间，什么是“合理期限内进行催告” ，以及何谓“不
8、宜折价、拍卖”？ 依合同法第 286 条，建设工程适宜于折价、拍卖是承包人得以行使工程款优先权的一个重要条件，尽管该法条并没有明确规定哪些工程属于“不宜折价、 拍卖的”的情形。这意味着，只要根据合同工程的建设进度及其性质用途能够判断其是否适于折价或拍卖，将被排除适用工程款优先权。 合同法第 286 条“合理期限”的规定未对“合理期限”之时间维度加以明确，最高法在批复中也是未置一词。承包人往往因行使期限发生争议而无法实现其优先权。 所以立法上应就 “合理期限”具体细化，比如在合理期限内催告工程价款与催告发包人在合理期限内支付工程价款具有完全不同的法律意义。在此之前，承包人为保障有效行使工程款优先
9、权，与发包人在签订施工合同时为体现双方权利平衡，既要约定一个承包人催告发包人支付价款的具体“合理期限” ，也要约定发5包人经催告后支付工程价款的“合理期限” ，以避免不必要的纷争。 关于工程款优先权权利行使期限问题。最高法批复规定“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算” 。一方面，按照建筑行业管理规范，承包人及时提交工程结算材料并提供相应协助，发包人才能组织竣工验收。发包人在顺利完成工程竣工验收，则这种情况下承包人必须在 6 个月行使工程款优先权。该 6 个月期限在法律上属于除斥期间，不适用中止中断或延长的规定，超过 6 个月主张
10、该项权利则不再受法院支持。在建设工程实践及司法实务中，工程竣工验收和工程款结算不同时情况普遍存在，这对承包人有效行使优先权十分不利。另一方面，上述司法解释说明，行使建筑工程款优先权的期限因工程事实上是否依约正常竣工而不同：一般情况工程价款优先受偿权的起算时间为依约竣工后的六个月内，其前提是工程正常竣工；特殊情况则是虽然工程承包合同约定了工程竣工时间，但是实际上因双方或一方过错甚至双方均无过错（如不可抗力）但建设工程仍未依约竣工，则优先权起算时间为实际竣工之日。鉴于实践中工程完工后因发包方原因而未及时竣工验收的情况比较普遍，承包人为争取利益最大化和更好的优先权保障，可在与发包方签订的建设工程施工
11、合同中明确约定竣工交付时间，必要的话可分别约定分项工程（如主体、装修工程等）的竣工结算日期。其中任一分项工程一旦竣工，承包人即可以就该分项工程主张优先权。而在完工而未竣工验收的时间段显然属于“合理期限” ，承包人必须及时为权利催告的6行为。 参考文献： 1钱金钗.建设工程优先受偿权问题研究.上海：上海复旦大学.2008. 2董建军.合同法第 286 条若干法律问题探讨兼评一起建设工程价款优先权案.金融论坛.2002（12）. 3刘长军.建筑工程款优先权的若干思考.今日湖北.2013（11）. 4左建明.论建设工程款优先受偿权.致富时代.2011（11）. 5蒋鸿飞.论银行贷款抵押权与建设工程款优先权的冲突及保护.市场周刊：理论研究.2012（5）.
