1、1关注“刑修九”涉贪法条的调整主持人：先请张绍谦教授谈谈此次修正案中与贪污受贿罪相关的情节加数额话题。 张绍谦：这次就贪污受贿罪的修改，就报道来看，不少认为是强化了对贪污受贿罪的惩罚力度，是为了社会的反贪需要。但就我个人对它的评价而言，应该来说这次刑法修正案（九） 修改，是对行贿罪方面的修改加重了惩罚力度一个是增加利用影响力受贿罪，而且增加了单位犯罪；另一个是对行贿罪被追诉前如果能够交代事实的，把一些可以减轻或免除的处罚，现在改为从轻或减轻处罚。只有起到重大关联作用，或者有重大立功表现才可以免除处罚。 从这几个角度而言，应该说对行贿的处罚力度明显加大，这既是一个立法导向也是一个信号，司法机关今
2、后在惩罚贿赂犯罪时，不光是仅仅关注受贿者，也要关注行贿者。前几年因为社会上对只打击受贿者，不打击行贿者这种情况反映非常强烈，我们看到很多案件，有一些受贿者被判了很重的刑，行贿者实际上起了很重要的犯罪引导作用，而且行贿数额非常大，但是这种只作为证人出庭，而没有作为犯罪人，从这个角度而言行贿者为了谋取不正当利益实施行贿行为，最后得益却不受到处罚是不公正的。从预防犯罪来讲，如果不打击行贿者，只打击受贿者，也不利于预防贿赂犯罪的发生，这点我认为非常好。 第二个方面，关于贪污受贿罪修改，我认为明严实宽，看上去增加2了一个终身监禁，非常严厉，事实上整个立法对贪污受贿犯罪分子的处罚更理性了。为什么呢？一个是
3、把原来的定罪量刑的标准，由具体的数额改为抽象数额加情节，似乎看上去让法官掌握了更大的裁决权。但是我们知道，这个立法的前提是以前把这个标准定得太死的话，这个标准不利于社会发展及时调整数额，所以说十几年前的 5000 元和现在的 5000元不能比，因此意图是要提高这个数额，所以把提高定罪量刑的数额标准交给司法，我们可以预计最高人民法院和最高人民检察院要定的标准明显高于现在的标准。 此外，在贪污受贿罪增加了一项，如果能在提起公诉以前，主动交代罪行，真诚悔罪，减少损失的可以从轻或者减轻处罚，这个规定也是有利于贪污受贿分子的。 至于终身监禁问题，给人感觉确实太重了，把一个人关在监狱里面，一辈子没有出狱机
4、会。为什么这么规定，就是要减少死刑的数量。第一次减 13 个，这次减了 9 个，接下来这个减往哪儿减？现在 46 个里面主要放在危害国家安全、危害公共安全，其他有可能导致人死亡的案件，其他的案件就剩下贪污受贿罪了。如果贪污受贿减了，很多判了死缓，很快出狱了，老百姓不满意。为了减轻压力，增加了这样一个终身监禁，事实上法官敢判吗？个人认为，等死刑废除了，过几年终身监禁也会废除。 主持人：作为一个检察官，张士彬检察官是如何理解此次相关贪污受贿罪的量刑修改的？ 张士彬：关于这次贪污受贿罪量刑的修改，根据我的理解，就是立3法归立法，司法归司法。1997 年的刑法也是数额加情节的，大家看 383条第一款第
5、一项，规定个人贪污数额 10 万元以上的处 10 年以上或者无期徒刑，情节特别严重判死刑。第四项规定个人贪污受贿不满 5000 元，有较重情节的，处一年以下的有期徒刑或者拘役。过去也是数额加情节。现在由绝对确定的数额改为相对确定的数额加情节，这个修改我个人感觉我是认可的。对于贪污受贿的数额也是这样的说法，因为刑法里面绝对确定的数额是很少的，这个在立法过程中也是一个匹配性。 主持人：按照你的观点， 刑法修正案（九） 对于贪污贿赂的数额加情节好像没有什么变化。但是据我所知最高人民法院在起草一份关于具体数额的规定，以后判 10 年以上的，可能涉案数额在 200 万以上，这就是一个具体的数额，你怎么理
6、解的？ 张士彬：贪污受贿是职务犯罪，跟普通的盗窃抢劫是不一样的。如果普通盗窃抢劫，盗窃 200 万显而易见从难度上、从实施的角度上也是不行的，社会危害性也不一样。 主持人：那么，就这个话题刑辩律师的心声是什么？ 傅建平：我想谈的包括“理解” 、 “适用” ，还有“提升” 。对于这个刑法修正案（九） ，就贪污受贿而言很多专家分别从新旧、左右还有上下等等各个方面诠释了对贪污受贿修改的问题。作为我来讲，我更多关注的是适用的问题。适用在理解的基础上，所以关注合理不合理的时候，我是在认真地看这个条文，也仔细比较了一下，修改前后的条文的变化，看下来我总体的观点是非常契合张绍谦老师的观点的。贪污受贿罪明严实
7、款，法网可能更严密了，包括这次规定的终身监禁问题，从4条文含义讲，不大可能执行，或者执行过程中会产生很多矛盾。 第二个从规定的死刑条件看，将来的贪污犯罪我觉得判死刑的贪污犯会很少。数额特别巨大，并且使国家人民财产遭受损失的才判无期徒刑或者死刑。法官根据贪污的情况，根据情节，如果说死刑减为无期徒刑的话，可以确定，条文是同时决定终身监禁，这意味着法官在写判决书的，判处死刑缓期执行，如果将来死缓减为无期徒刑的，不得减刑假释。那么从这个字面上看，违背了法院判决书对判决这个事实，判决确定的一个表达的问题。 主持人：不是表达的问题，恐怕是一个刑法逻辑的问题。 傅建平：如果这样的话，就有一个矛盾，因为判处死
8、缓有三种可能，按照总则的修改规定，如果没有故意犯罪就减为无期徒刑，如果有重大立功表现的，判有期徒刑 25 年，如果情节严重的报最高人民法院核准判处死刑。 从字面含义讲可能就是一种刑法，刑法也没有规定终身监禁，这个制度如果真正要实施终身监禁，只能在执行过程当中，排除前面的。如果我判无期徒刑，结合其他情节，相当类似根据被告人在执行过程当中表现，根据这个情节决定是给你减刑还是无期徒刑可以假释，或是终身监禁。 目前我们的司法机关对这个相关解释没有出来，从律师本能理解我觉得这个制度存在一些问题，将来怎么自圆其说我们静观其变，这是我简单的理解。 主持人：张检察官你怎么认为？ 张士彬：终身监禁这个问题，我是
9、这样理解的，因为职务犯罪和其5他的普通犯罪是不一样的。从立法角度来说有一个特殊律法和一般律法，它的特殊律法一定要马上起作用，下次犯罪的时候才能够解决。而职务犯罪成为罪犯之后，公权被剥夺了，更主要的我觉得是一般律法，从一般律法角度上去警戒社会上潜在的公职人员不再触犯职务犯罪的话，我觉得它放在这儿有达摩克利斯之剑悬在那个地方，不用是可以的。 主持人：刚刚傅建平讲了，其实是后续性的制度，我是这样理解的，因为它是同时进行的，你刚刚讲是不是徒有虚名的空挂制度，有待于大家探讨。应该讲我们这个议题还有一个行贿，向有影响力的人行贿，作为检察官对行贿问题你如何理解？ 张绍谦：向有影响力的人行贿罪，这个罪的增设对
10、很多人来说，它是完善了刑事法网，更加大了对行贿的打击力度，可能也是跟联合国反腐败公约里面一个对接的问题，国际法的国民化问题。但是我个人从刑法理论角度来看，我觉得这个罪的设立是违背了这个社会规范的。 为什么呢？我说一说看法，不一定对。因为贪污受贿犯罪是职务犯罪，职务犯罪要有公权力。那么作为有影响力的人他去行贿，假如说这些人收钱是受贿罪，我们还可以按照刑法总则的公判理论来解决这个问题。对于行贿人来说，我向一个没有公权力的送好处，你觉得他有职务吗？没有职务没有职权的话怎么存在权钱交易问题呢？不存在权钱交易问题，就违背了行贿受贿的本质问题，这是我讲的一个问题。在实践中可能碰到这样的情况，一个人向不具有
11、国家工作人员身份的人行贿，数额非常大，但是他被定一个罪；而另外一个人，如果既向国家工作人员行贿，又向有影响力的人行贿可能是两个罪，数罪并罚。我觉得权钱交6易的本质是一样的，但是定两个罪对行贿人来说我觉得可能有点问题，这是我的一点感觉。 主持人：小傅你是刑辩律师，对这个问题你怎么理解？ 傅建平：我也注意到这个条文，只规定了行贿人向特定关系人行贿，但是好像没有看到这个条文说特定关系人。因为按照原来苏老师给我们上课讲，行贿受贿是对行性犯罪，没有行贿就没有受贿，没有受贿就没有行贿。你现在只规定行贿人，我收钱的这些人，是作为受贿罪，还是行贿罪共犯？我们的立法是考虑民意还是科学性的问题，是值得我们思考的问题。 （感谢上海博和律师事务所对本策划的支持） 编辑：黄灵
