1、1何以合法的再思摘 要 本文从司法判决切入主题，就如何追寻司法判决合法性展开了思考，并分别从法条主义和德沃金的原则论进行了分析论述，认为法条主义本身仍然面临无法逾越的缺陷，仅靠法教义学无法克服，德沃金的原则论虽然描绘了一种理想图景，但却仅限于理想形态之中。文章最后提出可以合法律性、程序合理性、裁判机构的权威性等方面共同构成支撑起司法判决合法性的基础。 关键词 司法判决 合法性 法条主义 德沃金 作者简介：张浩然，中南财经政法大学。 中图分类号：D916 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-001-02 一、提出问题 一项司法判决，如何取得当事人、法律职业共同体和社会公
2、众的认可，是裁判者永远也绕不开的话题。人们假定，一个符合法律的判决就是合法的判决，是民众将会接受也应当接受的。 但是事实果真如此吗？如果在法律依据一目了然的简单案件中二者之间的缝隙并不那么明显的话，在法律依据支撑并不那么强有力的情况下，追寻司法判决合法性应当何去何从？ 法官对于司法判决中合法性的追寻，笔者认为主要可分为三种路径：一是法律解释的路径，运用法律解释的方法以实定法规范支撑司法判决2的合法性；二是社科法学的路径，即唐纳德?布莱克所言的社会学模式，从社会整体福利和效率的角度证明司法判决的合法性；三是约翰?伊利所言的运用道德哲学发现“基本价值”的进路，即“新自然法学总是把道德作为法律合法性
3、的最后皈依” 。 上述三种路径存在的不同的侧重，但在具体内容上并没有绝然的分离，到底应当如何选择，应当置于我国司法实践的现实背景下进行考量和选择。 2003 年 2007 年间，全国法院审结案件 4258.4 万件，已执行结案的却只有 1080 万件，还不足全国审结案件的四分之一。在这五年间，全国法院处理涉诉信访案件高达 1876 万件次，超过了全国法院审结案件的三分之一。 虽然高信访率和司法判决执行难背后的原因错综复杂，但是司法判决取得合法性的一个重要标准便是获得当事人的认同与接受，取得实际效用是法律生命力根本所在。在这一现实背景之下，法教义学能否以一己之力为司法判决的合法性提供强有力的支撑
4、仍待进一步的考察和追问。 二、法条主义的神话 法教义学在促进体系化和维护法的安定性、减轻法律工作者负担与制约法官恣意、解答具体法律问题和促进法治成熟、沟通理论界和实务界以及构建法律共同体等方面有着重要作用， 对于我国的法治进步不可或缺。但理论盛极一时往往倾向于夸大自身作用而忽视现实需求，时至今日，法条主义大有成为司法判决合法性不二源泉之趋势，但是法条主义本身仍然面临无法逾越的缺陷，仅靠法教义学无法克服，德沃金的原则论虽然描绘了一种理想图景，但却仅限于理想形态之中。 3（一）法教义学无法逾越的局限性 现实总是有无限可能，法律文本一经颁布便相对地固定下来。法律适用者必须根据手头的案件，在现行法给出
5、的框架内寻找合适的法律依据，若找到模糊不清，或若干相关、但相互冲突的法律规范，则必须动手予以解释，适用于在审案件。 法教义学则是以对现行法秩序正义性的确信为出发点，确立体系化思维和解释方法的规范科学。 在其视野之下，通过法律共同体之内一套共通的法律解释方法，可以将一切案件事实涵摄在体系化的法律规范之下，从而得出一项确定无疑的判决，而这项判决就是合法判决。 但法解释总是伴随有价值判断的实践，对于这一点，现在几乎不存在异议，但是价值衡量的主观性和不确定性不可避免地削弱了其在法律论证中的作用，削弱了其为司法判决合法性的保障。 需要价值判断便意味着可能有不一样的答案，便意味着需要以个人立场作出判决。
6、针对价值衡量所产生冲突意见，即使存在通说的完善机制， 但是在通说产生之前司法判决的合法性仍然无以为继，即使通说堵住了东墙的缺口，西墙新生的漏洞仍然依赖于法官的个人判断。法官无论判断与否，都会产生一系列的合法性问题， “何以合法？”恐怕还得寻向他处。 （二）德沃金的原则论 德沃金的原则论为司法判决的唯一正解带来了一线希望，在德沃金的理论中，存在一位具有超人技巧、学识、耐心和聪慧的法学家赫尔克勒斯，他可以为所有普通法的先例提供一种前后一致，得到原则的、宪法的和法规条款支持的论证。实际上，德沃金用宪法、法律法规、判例4中所包含的一切原则构成的法网约束司法者的价值判断，面对当事人所提出的要求，德尔克勒
7、斯可以从容地置入以他的法网之中对应横纵坐标得出唯一正确的答案。 德沃金的权利论为司法案件的唯一正解提供了理论上的可能性，但德尔克勒斯毕竟仅理想之中。这张“法律的网”就只存在于德尔克勒斯的心中，唯一的解是否正确我们也无从得知，理想形态下的德尔克勒斯决定了司法判决唯一正解的可能性只存在于理想形态下，这也恰巧证明了仅从实体法规范出发难以完全支撑起司法判决的合法性，无论是引入完美法官赫尔克勒斯还是其他，都不得不考虑重新引入一种外部机制。 三、法学家逻辑的片面性 法教义学司法判决合法性的隐含逻辑是：法律是共同体意志的体现，当事人对于共同体的法秩序予以认可，依据现行法规定而生产生活，依据法律作出的判决，当
8、事人、法律共同体和社会公众应当接受和执行。但这仅仅是法学家们的逻辑，背后还存在一套法盲的生活逻辑，法律欲实现其效果，绝不能仅仅依靠蛮横地强调自己的逻辑去压倒另一套逻辑。（一）法学家与法盲的两种逻辑 法律共同体之外的民众面对的是实实在在的生活，法律不是他们生活的主旋律，他们有自己的一套法盲的逻辑。以公司实务中为例，希望组建公司的个人绝不会一板一眼地依照公司法的规定而建立“标准格式”的公司结构，而往往会寻求更少成本、更低风险、更高效率的组建方式；公司参与者面对股东团体之间的争议，往往更多地采取依据私人契约庭5外解决，而不是诉诸法院实现法律的强制效力。 法学家的逻辑是一个法治社会正常运作的基础，对于
9、法秩序的尊崇也无可厚非，但必须承认法盲的逻辑与法学家的逻辑存在一定程度上的龃龉，在法治发展不完善的今天尤其如此。如果一味地坚持法学家的逻辑而忽略背后社会利益，导致的必然是法律被束之高阁而无助于改善当前的司法实践。我们要做的不是引起持同样观点的人的共鸣，而往往是说服持相反意见者接受，至少是能够让一个理性的公众接受， 才能让司法判决不再局限于法律共同体的盲目迷信，成为社会生活中的实在之法。 （二）法学家的逻辑并非无可置疑 法不溯及既往是法律适用的基本原则，正是基于法的指导和预测作用，法条主义者认为现行法规范可以为司法判决提供充足的合法性依据。但是随着社会生活关系的日益复杂，我们当今在各领域已经基本
10、实现了有法可依，同时，当事人如果要在行为之前获得法律的指引，则需要到240 部法律、706 部行政法规、8600 多部地方性法规中寻找具体法条依据，同时，社会问题牵扯之广远非法律本本上的条文所能涵盖，这远远不是普通人所能够应付的。人们真正需要应付的法律，永远处在事后来临、溯及既往的位置，除了个别领域（如刑法）设计剥夺生命或人身自由的规定。 当今世界的法律也许更为看重的是调整之后的社会利益格局。当法律处在事后来临、溯及既往位置之时，对于每一个当事人来言不得不作为法盲而被动地服从，也随之出现了更多因不知法而抗拒的情形。在此背景之下，法教义学对于现行法秩序的强调，并不能为司法判决提供更6多合法性的论
11、据，对于法盲们而言，只不过是增添了一重事后来临、溯及既往之法。而司法最需要做的，恰恰是让反对者接受，让溯及既往之法生成应有之利益格局。 四、合法性来源的系统构建 法教义学对于重新唤起对中国法秩序的尊重、避免法官专断有着不可替代的意义，但法律概念和规则背后面临的互为冲突的利益才是司法过程的主角。司法所承载的价值具有多元性，其合法与否也很难仅凭单一的要素简单作出判断，当事人、法律共同体、社会公众对司法判决的接受是不同要素或作用力的结果，各项要素可以有不同的强度，某一要素的弱化并不必然导致司法判决，不同的要素或作用力之间可以互为补充。但是这并不意味着要对那些不计其数的要素均予以平等考虑，而是可以根据
12、案件的具体情况和司法判决所承载的主要价值，对几个核心要素进行综合考量来支撑起司法判决的合法性。借鉴民法上的动态系统理论， 笔者在此试图构建起司法判决的系统模型，为支撑司法判决的合法性提供参考： （一）合法律性 司法判决的重要价值之一在于维护现行法秩序，虽然否认法教义学在司法判决合法性领域的“一党专政” ，但是并不能否认法教义学支撑司法判决合法性的作用，合法律性仍然是支撑司法判决合法性的重要乃至首要因素，现行法秩序为社会主体制定了行为模式和行为后果，在大多数案件中，依照现行法裁判能够在最大程度上维护社会主体的期待和避免法官的专断裁判。 7（二）程序合理性 司法不是赫尔克勒斯式的独白，而是双方当事
13、人论辩的过程，司法判决则是当事人论辩结果的体现。司法判决的合法性很大程度上还取决于司法制度的程序理性，法律程序只有保证其结果理想言谈情境的要求，在法律程序中赋予当事人以平等地位，通过主张反论再反论的过程以相互可以批判的形式展开自由论辩，才能促使当事人在最大程度上达成共识， 尽管不能获得唯一正确的结果，却可以尽可能地避免司法过程中的不理性行为， 在程序层面支撑起司法判决的合法性。 （三）裁判机构的权威性 除了合法律性和程序合理性之外，裁判机构的权威性可以为司法判决的合法性提供最后的补充。法院所享有的机构合法性在一定程度上能够转化为具体判决的合法性。以辛普森案为例，公众接受司法判决的结果，不是因为
14、认同法院对结果的选择，而是因为这个判决是由具有公信力和权威的裁判机关作出的。 在司法裁判之中，上述要件往往不能同时满足，尤其是在一些案件中， “无法可依”导致合法律性的缺失往往难以补足。但是在同一案件中，上述要件可以在不同程度上支撑着司法判决的合法性，某一要素的满足程度较低，法官完全可以寻求其他要素补足，在这个系统内部要素之间相互补充和辅助，共同构成支撑着司法判决合法性的基础。 注释： 何海波.何以合法？对“二奶继承案”的追问.中外法学.2009（3）. 8人民法院审判和执行工作情况-中国法院网.http：/www.chinacourt.org/article/detail/ 2008/03/
15、id/291900.shtml.访问时间：2014 年 12 月 17 日. 黄卉.论法学通说（又名：法条主义者宣言）.北大法律评论.2011（2）. 加布莱恩?R?史蒂芬著.林华伟，等译.公司法：理论、结构和运作.法律出版社.1997 年版.第 26 页. 奥海尔穆特?库齐奥著.张玉东译.动态系统论导论.甘肃政法学院学报.2013（7） ；日山本敬三著.解亘译.民法中的“动态系统论”/梁慧星主编.民商法论丛（第 23 卷）.法律出版社.2002 年版.第 172-266 页. 德哈贝马斯著.童世骏译.在事实与规范之间.三联书店.2003 年版.第 288 页. 德罗伯特?阿列克西著.舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社.2002 年版.第 359 页.
