建筑遗产保护从资格审查到行为审查法律研究.doc

1、1建筑遗产保护从资格审查到行为审查法律研究摘 要：保护建筑遗产的核心是保护建筑遗产的原真性，因而对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚是建筑遗产法的核心。如果没有有效的控制，建筑遗产一旦被非法改造、拆毁，其本身的历史意义就会丧失，而且无法补救。应借鉴纽约城市地标法 ，严格对建筑遗产建造、改动、拆毁的控制，从资格审查向行为审查转变。 关键词：城市地标；建筑遗产；资格审查；审查转变 中图分类号：DF36 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）11-0194-06 在中国，保护建筑遗产的法规是不缺乏的，法律有中华人民共和国文物保护法等；行政法规有中华人民共和国文物保

2、护法实施条例 、风景名胜区条例 、 历史文化名城名镇名村保护条例等；部门规章有文物认定管理暂行办法 、 文物保护工程管理办法 、 文物行政处罚程序暂行规定 、 国家级风景名胜区和历史文化名城保护补助资金使用管理办法等；另外还有一些地方法规，如在北京，有北京历史文化名城保护条例 、 北京市实施办法 、 北京市城乡规划条例 、 北京市禁止违法建设若干规定 、 北京市文物保护单位保护范围及建设控制地带管理规定 、 北京市实施细则 （试行）等，地方规范性文件有北京历史文化名城保护规划实施办法等等。2002 年 10 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过文物保护法 ；历史文2化名

3、城名镇名村保护条例于 2008 年 4 月 2 日国务院第 3 次常务会议通过；北京历史文化名城保护条例于 2005 年 3 月 25 日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，2005 年 5 月 1 日起施行。但是建筑遗产被拆毁并没有有效制止，千城一面的现象屡见不鲜。而在美国纽约，保护建筑遗产的核心法规只有一个城市地标保护法 。作为世界城市，如何能保护住自己的城市特色值得探讨。 保护建筑遗产的核心是保护建筑遗产的原真性，建筑遗产重要的保护原则是维持原状。但是，建筑遗产和可移动遗产不同，建筑遗产必须在使用中得到保护。古玩可以放在展柜中保护，而建筑遗产如果没有人使用，闲置上几十年

4、，就可能倒塌。但在使用中有人看护，有日常维护维修，可以千年屹立不倒，如意大利的万神庙。由于生活水平的提高，很多建筑遗产必然要改动、改建才能满足现代生活的需要。所以，保护建筑遗产有一个矛盾的问题。一方面维护建筑遗产的原状，才能保护建筑特色，保存建筑中体现的文化价值；另一方面，建筑遗产使用才能更好地得到保护，而使用必然有维修、改动等。如何处理这个矛盾，行政行为就必须介入，制定标准，审查维修、改动等行为。所以，对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚是建筑遗产法的核心。 下面我们具体分析纽约城市地标法 。 纽约城市地标法如果从表面条文数量（第 317 条、第 317. 1、第 317.

5、 2 如果统计为 1 个条文）看，总共有 18 条，其中对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚就有 6 条，如果包括第 302 条（因为第 302 条是定义条款，3例如 317. 1 部分术语解释等） ，总共有 7 条关于对建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚。第 318 条是从城市资助工程开始提议计划时，历史保护委员会就参与审查，对该提议是否会影响建筑遗产提出意见，形成报告。为纽约城市理事会批准时，提供参考，影响决策。也就是说， 纽约城市地标法的一半条文就是围绕建筑遗产进行改动、重建、损毁以及小型工程的控制和处罚进行规定的。 围绕对建筑遗产的行为控制，纽约市采

6、用以下三种途径。 （一）颁发许可证 纽约市对建筑遗产进行严格保护，对建筑遗产上的行为分为两种，一种是对建筑遗产的新建、重建、改动、损毁；一种是对建筑遗产的小型工程。 对建筑遗产上的行为控制，不是资格审查，而是对这类行为进行事先审查，事中监督，事后处罚。主要实行双许可制，避免对建筑遗产匆忙的拆毁。 1.对建筑遗产的新建、重建、改动、损毁事先审查 采取城市规划委员会（或标准董事会）和历史保护委员会的双许可制对在地标坐落地或历史区域的建筑或包含内部地标的建筑进行新建、重建、改动、损毁的，首先获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书” 、 “适当证书”或授权通知，然后得到城市规划委员会或标准董事会

7、的许可的，才能实施。因而，对在地标坐落地或历史区域的建筑或包含内部地标的建筑进行新建、重建、改动、损毁的，申请人在向建筑部门提交申请的同时，应向委员会提交一份申请副本，同时应向委员会4申请颁发“对保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书” 。如果没有“对保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书” ，不许施工；即使获得“对保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书” ，但是没有城市规划委员会或标准董事会的许可的，也不能动工。 2.对建筑遗产的小型工程建筑部门和历史保护委员会的双许可制 “小型施工”指改变、增加或移动建筑的结构、元素或者材料，包括但不限于外部建筑特征或内部建筑特征，例如粉刷外层、再涂

8、层、油漆、修复、翻新、改造外部或内部建筑特征或使用的方法实质改变外观。如果这种改变、增加、移动不属于普通修复和维护，在法律上是允许的，不必获得建筑部门的许可。 委员会收到对建筑遗产的小型工程申请后，应当及时将该申请递交至建筑部门，建筑部门应尽可能及时向委员会求证是否颁发许可。如果委员会认为应该驳回申请，委员会应及时将此决定通知给申请人。如果建筑部门认为不该颁发许可，委员会应当决定（a）是否申请的工程会改变、破坏、影响任何建于地标坐落地之上或者历史区域内建筑遗产的外部建筑特征，或包含内部地标的建筑遗产的内部历史特征；以及（b）如果该工程可能会产生影响，无论是否依据纽约城市地标法25-307 的b

9、、c、d、e 条款中制定的相关标准来衡量，该工程应当遵守并贯彻本章的目的。如果委员会认为本条款 c 中（a）项中涉及的问题是否定的，或者认为本条款 c 中（b）项涉及的问题是肯定的，委员会应当颁发许可；如果委员会认为本条款 c 中（a）项中涉及的问题是肯定的，或者认为本条款 c 中（b）项涉及的问题是否定的，委员会应当拒绝颁发许可。 5如果没有获得委员会许可，移除、改变大部分外部建筑特色或窗户的改动、改变装饰性元素、修改外部门廊或游廊、墙壁、栅栏、栏杆、门廊、阳台、屋顶包括天窗、隔间、山形墙和女儿墙等就是属于“A 类违规” ，会受到行政处罚。 如果建筑遗产处于危险状态，建筑部门、消防部门、健康

10、和精神卫生部或任何相关官员和其他部门或者受理法院为了维修危险建筑，以防对人的生命、健康和财产安全造成影响，应当下达命令或者指令，在地标坐落地或历史区域的建筑遗产或者包含内部地标的建筑遗产上，进行新建、重建、改动、损毁行为，或者下达命令或者指令，进行任何有关此类建筑遗产的小型工程。这时候，任何人在没有获得“对保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书”或“小型工程许可”情况下，按照上述命令或者指令从事的行为不构成违法。建筑部门、消防部门、健康和精神卫生部门应当视具体情况而定，就签发或建议签发的命令或指令的相关事宜，尽早通知委员会。 （二）行政部门之间相互制约与合作 1.与城市规划委员会之间的制约与

11、合作 城市规划具有先瞻性、预定性，而建筑遗产的授予具有一定随机性，而且一旦授予称号，建筑遗产不能随意改动和利用。那么，建筑遗产的保护与城市规划如何协调？在职能上，地标保护委员会和城市规划委员会如何互相协助与制衡？ 地标保护委员会作出的授予称号的决定，不是终局性的。在授予称号中，主要是规划部门进行制衡，在其职责范围内提出专业意见，避免6或者协调授予地标称号与规划之间发生的冲突。城市规划委员会可以对地标委员会的决定向权力机构提出建议报告，在写建议报告之前，要召开听证会。这次听证会是在授予称号过程中第二次召开听证会。第一次由地标保护委员会主持召开，这一次由城市规划委员会召开，给利益相关者两次参与的机

12、会，避免地标委员会的一家之言。 由于授予称号是对私权的一定限制，因而最终的决定权在最高权力机构。 纽约城市地标法规定，城市规划委员会在收到委员会提交副本文件的 60 天之内，举行在授予称号的历史区域的公众听证会，然后就授予建筑遗产、地标、内部地标、景观地标和地标坐落地称号或者授予称号的修改等是否涉及区域规划、公共建筑项目，任何与相关区域的开发、发展和更新的规划，向城市理事会递交关于授予称号的报告，如果有建议，应当提供，以供城市理事会参考。城市理事会投票表决。城市理事会在收到城市规划委员会递交报告 120 天内，经市长由议会提出，通过多数表决制，以投票方式决定同意、修改或否认委员会的任何授予称号

13、或修正行为。如果市长提出反对，在 10 天内由 2/3 以上的城市理事会再次投票来决定，终局决定。 而且对于委员会为保护建筑遗产，也有对城市规划的建议权。委员会可在任何时间就有关在历史区域的建筑的规划方案的修改向城市规划委员会建议。 2.委员会对其他部门提议工程审查并提出报告 负责某一工程的行政部门，如果该工程是对城市拥有且建于城市拥有的土地之上或是对建立于地标坐落地之上或在历史区域内或包含内部7地标的建筑遗产的建造、重建、改动或损毁，在批准或实施计划之前，要将该计划送达给委员会，委员会审查并撰写报告。该报告应当递交给市长、城市理事会和负责部门，在送达后的 45 天内公布在城市记录 。对于城市

14、资助的工程，根据法律授权批准建造或执行的官员或部门，通知委员会以便委员会做出报告，在同意批准之前，必须获得委员会对该工程的报告，委员会应当向每一位官员或每个部门递交此报告，并且此报告应当在通知后 45 天内公布在城市记录 。 委员会对其他部门提议工程的审查报告是一种程序性的建议，并没有最终决定权。如果是对建筑遗产的建造、重建、改动或损毁，报告递交给市长、城市理事会和负责部门，提请城市最高行政权力部门最后权衡利弊，再一次从保护建筑遗产的角度重新审查该工程。如果是其他公共资金项目，在批准之前，必须请委员会做出报告，是给委员会对该工程是否会影响建筑遗产发表意见的一次机会；从负责该工程的官员或行政机构

15、来说，是听取建筑遗产保护专家意见的一次机会，在工程未开始前，从是否影响到建筑遗产再次思考，避免盲目行动。在保护建筑遗产方面各个行政机构不但可以形成共识，而且避免各自为政的行政行为之间冲突。 3.对违法行为的严厉处罚 任何人没有“对所保护的建筑外观无影响证书”或者“适当证书”或者“授权通告” ，不能对地标（包括地标基址上的、历史地段的、与室内地标相关的不动产）修改、重建、拆毁；没有地标保护委员会的许可，8不能对地标（包括地标基址上的、历史地段的、与室内地标相关的不动产）进行局部改建；地标管理人有保持地标处于良好状态的义务；任何人在向地标保护委员会申请证书、许可或者向地标保护委员会提交的各种文件中

16、要诚实。否则，构成犯罪，承担刑事责任；还要承担民事责任。（1）破坏城市地标的民事责任 提起民事诉讼的主体：由纽约市司法部门主要负责人向有管辖权的法院提起诉讼，要求违法者承担民事赔偿责任。 承担民事责任的主体：任何对城市地标破坏的人以及没有履行维修义务的建筑遗产的负责人或者申请时虚假陈述的人，都可能成为被告，要求承担相应责任。 承担民事责任的行为有以下 5 类： a.任何人没有获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书” 、“适当证书”或授权通知，对地标坐落地和坐落于历史区域的整体建筑或部分建筑进行改动、重建、损毁的行为； b.任何人没有获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书” 、“适当

17、证书”或授权通知，对在地标坐落地之上或历史区域中或包含内部地标的建筑遗产进行任何小型工程； c.任何历史区域内或地标坐落地之上的建筑遗产的负责人，没有履行维护建筑遗产，使之处于良好的状态义务； d.任何人在向委员会申请证书、许可、其他同意或向委员会提交的违法行为已改正的证明时，如果故意进行虚假陈述或者故意隐瞒实质性9事实； e.违反任何由委员会主席根据相关法律条款发出的命令。 根据造成的损害，民事责任分为 3 种。 如果造成 a.在地标坐落地之上或历史区域内的建筑遗产全部或者实质上全部被损毁；b.进行的工程或者开工或维修极大程度上损坏了在地标坐落地之上或历史区域内的建筑遗产的完整性；c.进行的

18、工程或者开工或维修导致毁坏、移动或者极大程度上改变 50%面积以上的地标坐落地之上或历史区域内的建筑遗产的两个外墙（包括界墙和边墙） ；或 d.被告未能采取行动，阻止本条款中 a.b.c 项所提及的情况发生，被告将要承担民事赔偿，最高赔偿额为整体建筑或者建筑遗产或不包括建筑遗产的公平市场价值中额度最高者。 如果违反相关条款和命令，进行的工程或者开工和维修的导致毁坏、移动或者极大程度上改变内部地标授予称号报告中提及的被保护特征，被告应当被处以民事赔偿，赔偿额为修复已毁坏、移动或改变的被保护特征的估算费用的 2 倍。 其他违法行为，如虚假陈述或隐瞒事实，但并没有造成地标损毁或者没有改变保护的特征，

19、被告承担 5 000 美元以下的民事赔偿责任。 （2）破坏城市地标的行政责任 承担行政责任的行为，和上述承担民事责任的行为一样，有以下 5类。 a.任何人没有获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书” 、“适当证书”或授权通知，对地标坐落地和坐落于历史区域的整体建筑或部分建筑进行改动、重建、损毁的行为。 10b.任何人没有获得委员会颁发的“对保护的建筑外观无影响证书” 、“适当证书”或授权通知，对在地标坐落地之上或历史区域中或包含内部地标的建筑遗产进行任何小型工程。 c.任何历史区域内或地标坐落地之上的建筑遗产的负责人，没有履行维护建筑遗产，使之处于良好的状态义务。 d.任何人在向委员会申

20、请证书、许可、其他同意或向委员会提交的违法行为已改正的证明时，如果故意进行虚假陈述或者故意隐瞒实质性事实。 e.违反任何由委员会主席根据相关法律条款发出的命令。 与承担民事责任不同，行政责任的追究通过行政程序向行政诉讼和听证办公室、环境管控董事会或其他拥有管辖权的机构提出诉讼。根据法律适用条款和行政特别法庭程序规则，在违法通知收到回执之前或者按照委员会的规定，违法通知已经送达才可以启动民事处罚的行政程序。违法通知书应当合理描述违法行为或者违法工程的情况。 “合理描述”是指对违法行为或违法工程的情况描述，合理地描述具体情况，足够详细，使一个理性人认识到：已经进行的或正在进行的工程未获得委员会的合理同意；开工或维持的状态违反了纽约城市地标法的规定，或未能采取行动，阻止违反纽约城市地标法的行为发生。行政特别法庭有权根据纽约城市地标法执行民事处罚。执行民事处罚的行政法庭法官可以在法庭上通过民事诉讼或民事程序或者法律适用条款关于行政特别法庭的程序授权受理该案。在发出违法通知之前，委员会主席应当按照委员会条例，当面或者通过邮件向被告发出警告。警告应当告知被告：