1、1劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨摘要：被派遣劳动者在用工单位工作中存有未达到法定解雇程度的过错时，用工单位应当如何处理，立法并未作出规定，导致司法实践缺失相应法律依据。按照被派遣劳动者同样应受用工单位规章制度约束的理论依据，禁止用工单位参照适用劳动合同法第 65 条有关将被派遣劳动者退回的规定，而是应当赋予用工单位一定的惩戒权。用工单位对被派遣劳动者的惩戒措施仅限于精神性惩戒、奖金福利类的经济性惩戒和不影响工作内容和报酬前提下的工作地点调动惩戒。用工单位行使惩戒权应当遵循明文化与明确性原则、客观中立原则和时效性原则。与此同时，为维护被派遣劳动者的合法权益，立法还应当为被派遣劳动者建立相应的救济
2、机制。 关键词：劳务派遣；用工单位；劳动者；惩戒权 中图分类号：DF 472 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.08 一、问题的提出风靡盛行于美国、日本、德国、法国以及我国台湾地区的劳务派遣 由于法律概念的差别，对劳务派遣的称谓大相径庭，并不统一。德国、日本以及我国台湾地区的劳动法学界一般称之为劳动派遣，祖国大陆地区目前称之为劳务派遣。有学者认为，劳务派遣单位向用工单位派遣的是劳动力或员工而不是劳务，这种劳务不同于被派遣劳动者为企业提供的劳动，所以，将这种现象称为“劳动派遣” ，比称为2“劳务派遣”更为恰当。 （参见：王全兴，侯玲玲.劳动关
3、系双层运行的法律思考以我国的劳动派遣实践为例J.中国劳动 2004， （4）：18.）在笔者看来，劳务派遣更接近加工承揽的概念，不能体现用工单位对被派遣劳动者进行监督指挥的现实。劳动作为一种行为是无法直接派遣的，能够被派遣的只有劳动力，只有在派遣完成后，这种劳动力在劳动过程中才能形成劳动。因此，称之为“劳动力派遣”似乎更为适宜。但由于我国劳动合同法明确将其界定为“劳务派遣” ，为避免引起概念认知与使用的混乱，且学界对劳动力派遣的内涵、外延的认识大致相同，故本文按照劳动合同法的表述，一律称之为“劳务派遣” 。但笔者仍然建议以后的立法修改可考虑以“劳动力派遣”作为统摄具名。 ，最近十几年来在祖国大
4、陆地区如雨后春笋般获得了蓬勃兴盛的发展。与表现为传统形态的直接雇佣的劳动关系不同，劳务派遣关系体现为一种雇佣和使用相分离的关系1，劳务派遣单位雇佣劳动者，却并不直接使用劳动者；虽然用工单位直接指挥、管理和使用劳动者，但其并不雇佣劳动者。这种有别于传统劳动关系的用工方式被中华人民共和国劳动合同法 （以下简称劳动合同法 ）归类于第 5 章“特别规定”当中，从而生成一种“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态2210。尽管我国一些学者将包括劳务派遣在内的劳动关系非标准化称为“低质量的就业形式”3，然而，这种移植而来的用工形式却由于适应了我国市场经济条件下市场主体自发选择的需要，呈现出一种方兴未艾的勃
5、勃生机和快速发展的活力。劳务派遣使得用工单位的用工形式更加灵活多样，满足了用工单位不同的用工类型需求，劳动者也能够获得更多的就业机3会4。 尽管我国劳动合同法回应社会经济发展需要，对劳务派遣作出专节规定，然而毋庸讳言，劳务派遣在运行过程中确实出现了一些法律并未作出规定而有待解决的问题。譬如，该法第 65 条规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 ”简单分析便可以发现，第 65 条中所称的“本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”乃劳动合同法中明文规定因劳动者
6、一方原因用人单位可以单方解除劳动合同的情形。据此， 劳动合同法第 65 条的规定可以概括为：当被派遣劳动者在工作过程中具有劳动合同法所规定的法定解雇情形时，用工单位即可依据该条规定，将被派遣劳动者退回派遣单位，而劳务派遣单位则享有与被派遣劳动者解除劳动合同的权利。 一直以来，由于解雇行为将对劳动者的生活以及社会关系的稳定造成强烈的冲击，立法者对用人单位的解雇权都予以严格的限制 我国最早规定企业惩戒权的法规是企业职工奖惩条例 ，该条例已于 2008 年 1月 15 日被国务院关于废止部分行政法规的决定废止。目前，涉及用人单位对劳动者予以惩戒的法律条文，大多散见于劳动法 、 劳动合同法中，并且主要
7、是关于用人单位制定规章制度的规定，以及因劳动者严重违反规章制度时，用人单位有权解除劳动合同的规定。 。体现在立法中即表现为劳动合同法第 39 条和第 40 条列举的法定解雇情形均为劳动者具有严重过错或过失（下文统称“过错” ） ，以至于难以期待用4人单位继续维系与被派遣劳动者之间劳动关系的情形。由此可见， 劳动合同法第 65 条其实乃是立法者为用工单位在被派遣劳动者具有严重过错，无法维系双方合作关系时提供了一种解决渠道，即退回派遣单位。但通观劳动合同法其他条文以及之后相继颁布的劳动合同实施条例和劳务派遣暂行规定则会发现，立法者虽然对被派遣劳动者具有法定解雇情形时规定了用工单位的处理方式，但对被
8、派遣劳动者在工作中犯有未达到法定解雇情形的过错时，用工单位应当如何处理并没有任何规定。鉴于用工单位与被派遣劳动者之间并不存在劳动关系，那么在立法对此并无任何规定的情况下，可以预见当被派遣劳动者在用工单位工作的过程中犯有未达到法定解雇事由的过错时，无非会发生以下两种情形：一是用工单位参照劳动合同法第 65 条的规定，将被派遣劳动者退回派遣单位；二是用工单位舍弃将被派遣劳动者退回派遣单位这种方式，自行对被派遣劳动者进行处理。 现代法学王林清：劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨对于第一种情形或做法，出现的原因主要在于：虽然根据劳动合同法第 65 条的规定，当被派遣劳动者具有第 39 条和第 40 条第
9、1、2 项的法定解雇情形时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但法条并没有对其他情形下用工单位退回被派遣劳动者的行为予以明确禁止和排除。这就使得即使被派遣劳动者的过错没有达到法定解雇的程度，用工单位也将其退回劳务派遣单位的情形成为可能，在实践中，大量的用工单位也确实采用过这种做法。长期以来，劳务派遣制度的核心问题就是劳动关系的不稳定性，这种不稳定性无论对于劳动者而言，还是对于社会稳定而言，5都有着极为不利的影响，国家一直不断加大对劳务派遣制度的规制力度，也正是出于这样的担忧和考虑。如果放任用工单位此种做法，显然加剧了劳务派遣的不稳定性，劳动者随时有可能被退回派遣单位。其结果就是大量劳
10、动者没有工作归属感，在工作中更是战战兢兢，即使面对不公也不敢有丝毫抱怨，这无疑与劳动立法的倾斜保护宗旨不相符。国际社会对劳务派遣用工方式也一直持谨慎的态度。以劳务派遣和非全日制用工作为典型代表的非标准就业形式，在市场经济的日益成熟和用工制度改革的深度推进过程中，逐渐演化成一种新生的力量，并不断推动国际劳工组织在标准劳动关系与非标准劳动关系之间进行着互适性和调整性变革。 “为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢？为什么被派遣劳动者的数量在持续增加呢？因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。 ” 参见：马渡淳一郎.劳动市场法的改革M.田思路，译.北京：清华大学出版社，2006：1
11、01-102.这段话对于理解世界各国劳务派遣如此发达很有意义。如果劳务派遣只有利于企业而不利于员工，或者只有利于员工而不利于企业，都不可能有现在的飞速发展。企业弹性化策略的运用是劳务派遣发展的直接原因。各国劳务派遣立法中对标志着劳动关系稳定的传统标准就业的坚持和保留体现在劳务派遣合同的适用条件、劳务派遣合同可续签的次数或累计持续时间以及向直接雇佣转化的机制等几个方面5，并适用与标准就业同样的解雇条件。相较之下，我国劳务派遣立法明显缺失就业保障功能，其中包括未明确划分解雇权与惩戒权之间的界限。因此，笔者倾向认为，对于劳动合同法第 65 条的规定，应当采用限缩解释，即只有被派遣劳动者的过错达到6劳
12、动合同法第 39 条、第 40 条规定的法定解雇程度时，用工单位才可以将被派遣劳动者退回派遣单位；相反，如果被派遣劳动者的过错未达到法定解雇的程度，立法应支持用工单位的第二种做法，即赋予用工单位相应的惩戒权予以处理，禁止其将被派遣劳动者直接退回派遣单位。既然用工单位对于被派遣劳动者应当具有相应的惩戒权，那么紧接着而来的问题在于：劳动立法对于劳务派遣中用工单位的惩戒权并没有任何规定，并且用工单位与被派遣劳动者之间并没有直接的劳动关系，这就为用工单位依仗自身优势地位滥用其惩戒权从而侵犯被派遣劳动者的合法权益提供了可能。因此，为了保护被派遣劳动者的合法权益，保障劳务派遣制度良好运行，用工单位对被派遣
13、劳动者惩戒权的法理依据、惩戒措施的种类与边界以及形式限制等方面的研究就成为理论和实务中不得不解决的重要课题。然而，就我国现有的研究文献看，有关用工单位惩戒权的研究尚属空白 从笔者查阅到的资料看，专门以劳务派遣法为研究视角的著述，当以李海明先生所著劳动派遣法原论较为系统、权威。美中不足的是，作者在这部巨著中详细论述了被派遣劳动者的劳动给付义务正当性，虽然亦提及用工单位一般都要求被派遣劳动者遵守其企业规章制度，但对于用工单位是否可以依据企业规章行使惩戒权，则并不明晰。 （参见：李海明.劳动派遣法原论M.北京：清华大学出版社，2011：172.） 。因此，这一问题委实有研究的必要，以丰富相关理论研究
14、的范畴，并为司法实践提供可行的参照依据。 二、用工单位惩戒权的法理依据和必要性作为一种新型的用工制度，如前所述，劳务派遣与其他传统劳动契约最主要的差异在于雇佣与使用7分离，其法律关系牵涉三方当事人5，即在传统劳动关系的用人单位与劳动者两方主体之间，增加一方主体派遣单位，从而形成了三方主体关系。虽然劳动者在用工单位的场所提供劳动，但劳动者并没有与用工单位签订劳动合同，而是与劳务派遣单位签订劳动合同。比如 A 被 B公司派到 C 公司上班，A 为了完成工作任务必须接受 C 的管理支配，C 提供劳动条件给 A，B 仅发放工资和缴纳社保，对于 A 而言，B 更加遥远，A 与 C 的关系与传统劳动关系核
15、心使用和被使用的关系并无多大差别。惩戒权是管理权的重要保障，探究用工单位对被派遣劳动者是否有惩戒权，首先应当研究用人单位惩戒权的法理依据。 （一）用人单位惩戒权的法理依据 概括起来，对于用人单位惩戒权的法理依据，目前学界主要有以下几种学说： 第一，契约说。该说认为，用人单位对劳动者的惩戒权基础在于双方签订的劳动合同，即仅在用人单位取得劳动者明示或默示同意的情况下，才得以对劳动者行使惩戒权。在现实生活中，绝大多数劳动者对于规章制度表现为默示或者概括性同意，因此，规章制度几乎对所有劳动者都具有约束力648。然而，对于惩戒权的行使，必须严格按照劳动合同的约定，不得随意扩张7。 第二，秩序维护说。该说
16、认为，用人单位惩戒权的法理依据在于用人单位维护单位内部秩序之需要。用人单位在日常的经营管理过程中，必然承担着将企业内的人与物相结合并统筹加以合理配置的职能。在企业运转和内部统筹分配的过程中，难免会存在各种各样的情况，此时为8了保障企业的顺利运行，用人单位有权制定相应的规则，以确定用人单位的内部规范和秩序。当劳动者与用人单位之间完成了以签订劳动合同作为确立劳动关系表征的法定行为方式之后，劳动者对用人单位理应形成一定的组织从属性，即负有遵守单位内部维持经营所需之秩序的附随义务。当劳动者违反该义务时，用人单位有权对其进行相应的惩戒，这也是日本最高院一直以来所秉持的对用人单位惩戒权的理解8。 第三，规
17、章制度说。该说是在维护秩序说基础上的改进学说，其同样认为用人单位惩戒权来源于对单位内部秩序维护之需要，但与维护秩序说不同的是，其认为惩戒权所欲建立和维持的“企业秩序”本质上应为有各种劳动法法源架构、填充的“客观法律秩序” ，而非用人单位单方主观恣意决定的“主观秩序”9。因此，惩戒权的事项不应由用人单位自行单方决定，而应将惩戒权事项明确规定在规章制度中，将单位规章制度作为用人单位惩戒权的法理依据，以达到惩戒权制度的合法性与民主性 关于民主性在劳动法相关制度中的体现，可参见：黄程贯.劳动法M.台北：空中大学，2002：16.。该说乃我国台湾地区的主流学说，其“劳动基准法”第 70 条明确规定：“雇
18、主雇用劳工人数在三十人以上者，应依其事业性质，就左列事项订立工作规则，报请主管机关核备后并公开揭示之：（五）应遵守之纪律。 （六）考勤、请假、奖惩及升迁。” 综观以上三种学说，相比较而言，笔者更倾向于以“规章制度说”作为用人单位惩戒权的法理依据，主要理由如下： 首先，契约说主张劳动契约意义上的责任乃惩戒权发生之原因，进9而将用人单位的惩戒行为界定为劳动合同中权利的行使。这一做法的好处在于，可以使用人单位的惩戒范围局限于劳动合同内的约定范围，而不至于肆意扩张，并且劳动合同系劳资双方在平等协商的基础上签订的约定双方权利义务关系的契约，因此以劳动者的意思参与作为惩戒权行使的正当依据，也符合私法自治与
19、保护劳动者合法权益的要求。但其致命的缺陷在于，随着社会经济的不断发展，在长期的劳动关系中会发生大量纷繁复杂的情况，劳动合同并不能一一加以囊括，当遇到劳动合同未约定的事项时，惩戒制度将难以运行。在不同劳动者之间，其劳动合同的内容亦不相同，苛求用人单位区别对待不同的劳动者施以不同的惩戒方式，现实中明显缺乏可资借鉴的范例和路径。 其次，维持秩序说以维持用人单位秩序之名，以劳动者对用人单位的人身从属性为基础，推导出劳动者有遵守单位内部秩序之义务，而用人单位则有自行订立行为规范、发动惩戒来维持单位内部秩序的权利。这种做法的优点在于摆脱了契约说中劳动合同差异大、内容局限性强的缺陷，并引用劳资间的从属性作为
20、理论依据，使得制度基础更加扎实。但其缺陷在于忽略了惩戒制度中劳动者的意思参与，将惩戒权全然集中于用人单位一身，突出用人单位的权利，而将劳动者的权益置于任由处置的境地，极易引发用人单位肆意行使惩戒权而侵犯劳动者权益的现象，与劳动法保护劳动者的宗旨不符10。这一学说曾长期践行于我国计划经济体制时期的企业中，后伴随着计划经济的衰退和市场经济的发展，这一做法逐渐减少。 最后，规章制度说作为维持秩序说的改良学说，其最大的特点在于将规章制度引入惩戒制度作为惩戒权行使的依据。10规章制度说不仅继承了维持秩序说的诸多优点，而且在保障惩戒权行使合法性的基础上，突破了维持秩序说的最大缺陷，将劳动者的意思表示加入惩
21、戒制度之中。规章制度是由用人单位制定的旨在保障劳动者行使劳动权利和履行劳动义务的规则11513。鉴于规章制度的内容与劳动者的权利息息相关，吸纳劳动者参与规章制度的制定，可以有效杜绝用人单位在规章制度的制定过程中独断专行，防止用人单位利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。我国劳动合同法第 4 条 劳动合同法第 4条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直
22、接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 ”规章制度是劳动合同的一部分，制定规章制度应当体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合，不得违反法律、法规的规定，否则，就会受到法律的制裁。为此，劳动合同法第 80 条专门规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 ”的立法目的显然就在于此，该条体现了规章制度制订过程中劳动者的意思参与，体现出“共决权” ，从而为用人单位惩戒权的行使提供了合理性来源和合法性基础。 综上，规章制度说乃我国当前用人单位惩戒权法理依据之最佳学说。劳动者参与企业民主管理，是企业管理制度的一项重要内容，也是世界
