1、1理想很丰满 道路不平坦立法优先和突破 当下正全面发力的文化立法，究竟蕴含着怎样的立法密码？这是理解未来文化立法路线图的关键线索。 梳理最近一年多的文化立法动向，最引人注目的莫过于公共文化服务保障法和文化产业促进法。两法均是 2015 年全国人大常委会对立法规划作出重大调整后，由原来的三类立法项目升格为任期内拟提请审议的一类立法项目。这表明，对文化发展具有全局统领意义的基础性、综合性文化法律，已成为推进文化立法的优先选项。 以公共文化服务保障法为例，该法自 2014 年 4 月启动起草，到 2016年 4 月法律草案正式提交立法机关一审，仅仅历时两年。与诸多长期酝酿却多年难产的文化立法相比，创
2、造了文化立法史上的最快纪录。而作为促进文化服务供应、保障公民文化权利的一部文化基本法，公共文化服务保障法的呼之欲出，也将为公共图书馆法、博物馆法、广播电视法等文化专门法的加速出台提供坚实的依托。 正在加紧酝酿起草的文化产业促进法，同样具有深远的立法价值。自 2000 年决策层首次提出文化产业概念以来，我国文化产业对国民经济的贡献不断增长，到 2014 年已占 GDP 的 3.76%。然而对照文化产业成为国民经济支柱产业的目标，仍然总量偏小、实力不强，相比于文化产业产值已占 GDP 四分之一的美国，更是差距巨大，与我国作为世界第二经2济大国的地位极不相称。究其原因在于，多年来，我国文化立法一味强
3、调管理思维，却忽略了扶持产业发展的立法考虑，保护知识产权、保障文化创新、促进文化发展的立法设计极为匮乏，在法律层面，与文化产业相关的仅有一部已严重滞后的著作权法。由于文化产业基本只是依靠政策推动，政府、市场、社会之间的边界并不清晰，多头管理执法、企业融资困难、市场交易失范等现象屡有发生。正因此，迫切需要制定一部促进文化产业的文化基本法，从而为繁荣文化市场、振兴文化产业奠定高屋建瓴、权威稳定的法制基石。 与尚在孕育中的文化产业促进法相比，已经抢先进入立法机关审议程序的电影产业促进法草案，堪称文化产业立法重点突破的一个典型样本。 自 2002 年电影产业化改革以来，我国影片年产量已从不足百部稳定到
4、 600 余部，票房从每年不足 10 亿元增加到 2014 年的近 300 亿元，2015 年前 9 个月已突破 330 亿元，增速达 51%。电影产业总体规模则保持着每年超过或接近 30%的增长幅度，2014 年已达 650 亿元。这一世界电影史上前所未有的发展速度，不仅使我国一跃成为全球第二大电影市场，也使电影产业成为推动国民经济转型升级的一大先锋。 然而，作为市场化和开放度最高、最具代表性的文化产业，电影产业在焕发勃勃生机的同时，也遭遇了诸多发展瓶颈。比如，繁琐的审批制度、高企的准入门槛，直接引发了电影题材狭窄、内容创新受限、市场发育不足等弊端。另一方面，由于规制不力，频发不止的“偷票房
5、” 、盗版侵权等乱象，又对电影产业造成了巨大伤害。凡此种种，都严重阻3碍了我国由电影大国进一步迈向电影强国。可资佐证的是，每年进入中国市场的美国大片不足国产片的七片之一，却瓜分了近三分之一的票房收入。 造成这一困境的主要原因是，多年来，针对电影产业的制度规范，除了 1996 年出台的电影管理条例 ，多为低层次的规章、 “红头文件”乃至领导批示等，且管制色彩极为浓重。而适应电影产业化改革、更加合理的高层次立法设计，却付之阙如。事实上，早在 1981 年， 大众电影杂志刊发的立电影法，杜绝横加干涉一文，就发出了立法呼声。2003 年，有关部门已启动电影立法起草工作，却千呼万唤不出来。直到2015
6、年 10 月，借助文化立法提速的推力，原先仅仅位列人大立法规划二类项目的电影产业促进法草案一反常规，捷足步入审议殿堂，难产整整12 年的电影立法，由此一朝破冰。 与立法速度逆袭相比，更加引人注目的是电影产业促进法草案所秉持的“鼓励”和“开放”立场。草案明确要求政府将电影产业发展纳入国民经济和社会发展规划，确立了一系列扶持电影产业发展的财政、税收、金融、土地等方面的优惠和保障机制，并鼓励社会力量以投资捐赠等方式参与电影产业。更大的亮点在于，草案在简政放权的方向上迈出大步，同时取消两项、下放 5 项行政审批，包括取消单片电影摄制许可证、取消一般题材电影剧本审查等等。由此，为保护创作自由、激发市场活
7、力松开了诸多制度捆绑。此外，草案在保留电影成片审查制度的同时明确，制定具体审查标准时，应增设公共参与、专家论证的程序，并要求电影审查时应组织专家评审。由此，为提升审查制度透明度、公正4性，尤其是防止以往屡见不鲜的“关门审查”现象，提供了全新的制度支持。 从目前的立法态势看，电影产业促进法不仅是“中国电影第一法” ，也很可能成为率先出台的“文化产业第一法” 。就此而言，电影产业促进法不仅将为电影产业注入强劲的动力，也将为其他文化立法尤其是文化产业立法提供鲜明的标杆。可以预计，该法所确立的一些重要法律理念、原则和制度，将被文化产业促进法以及其他文化产业专门法加以吸收，从而以一法的重点突破，带来全局
8、的示范效应。 文化立法的版图 按照决策层的顶层设计，当下我国文化立法抓紧推进的立法项目，除了公共文化服务保障法、文化产业促进法、电影产业促进法、公共图书馆法等法律外，另两个重点方向是，有关文化市场管理的法规以及互联网新闻信息服务方面的法规。依据这一立法路线图，未成年人网络保护、互联网上网服务营业场所管理、水下文物保护管理等法规的制定和修订，亦在加速孕育中。 但从长远看，上述立法项目还只是文化立法的短期目标。相对于我国文化立法的贫弱状态，显然还需要规划更为精细齐备的文化立法体系。然而，究竟如何划定立法范围，确定哪些立法项目，既是文化立法的首要议题，也是争议已久的难点。 有主张认为，类似民事领域的
9、民法和刑事领域的刑法，国家法律层面的文化立法仅仅需要制定一部文化基本法，如此既有助于各种低位级文化立法的协调统一，又能减轻立法机关的压力。但这一主张却难以获5得认同，众多反对意见指出，从传统印刷到现代互联网，从媒体到文物保护，从有形物到无形物，文化领域包罗万象且处于不断变动中，调整方式、治理原则、约束手段等均存在极大差异。试图将如此庞杂的内容糅合进一部法律，在立法技术上存在巨大困难，几乎是不可能完成的任务。即便勉强出台，其科学性、操作性等也不容乐观，很可能导致立法的失败。 相对于毕其功于一役的雄心，学界更倾向于将普通法律层面的文化立法分为文化基本法和文化专门法两大层次，按照分层设计、分门别类的
10、理路进行架构。颇具代表性的是，有学者据此具体划分了文化立法的四大方向，描绘了极为辽阔的立法版图。 其一，文化基本法。此类文化立法旨在确立文化法律制度的调整范围、立法基本原则、文化组织设置、文化行为规制、文化权利保护等规范，并作为顶层设计，明确相应文化领域的基础性运行原则和规则，协调整合相关的文化单行法。具体立法项目则包括文化事业促进法、文化产业促进法、文化市场管理法、文化权利保障法，等等。 其二，文化产业法。此类文化立法旨在调整文化产业领域。除了作为基本法的文化产业促进法、文化市场管理法外，文化产业的专门法项目应包括电影产业促进法、文艺演出法、广播电视法、新闻通讯法、印刷产业促进法、网络产业发
11、展促进法、网络信息安全保障法、网络传播保障法、旅游法、文化娱乐产业促进法、体育产业促进法、文化企业法，等等。 其三，文化事业法。此类文化立法旨在调整文化事业领域。除了作为基本法的文化促进法外，文化事业的专门法项目应包括文物保护法、6非物质文化遗产法、民族民间传统文化保护法等文化遗产保护单行法，公共图书馆法、博物馆法、文化馆法、公共文化体育设施法等文化基础设施单行法以及广义文化定义下的教育、科技、体育立法。 其四，文化权利法。此类文化立法旨在保障公民的文化权利。除了作为基本法的文化权利保障法外，保障文化权利的专门法项目应包括著作权法、国家通用语言文字法、文艺创作权利保障法、宗教事务保障法、档案法
12、、公民个人信息保护法、少数民族文化权利保障法以及有关特殊群体保护方面的文化立法。 除了设计普通法律层面的文化立法，如何完善宪法中的文化条款，也是备受关注的焦点。无论是发展文化事业还是保护文化权利，都需要作为国家根本大法的宪法作出引领全局的制度设计。尤其是，文化权利是与政治权利、经济权利并列的公民三大基本权利之一，只有充分进入宪法视野，确立为宪法性权利，才能获取最高层次的制度关怀。 综观我国现行宪法，已对文化事业发展、文化遗产保护、文化人才培养、精神文明建设等作出了规定，并对部分文化基本权利作出了规定，如公民言论、出版的自由，公民从事文化活动的自由以及文化参与权、妇女的文化平等权等等。但总体而言
13、，宪法所确立的文化基本权利并不充分，尤其是没有作出科学的分类，文化教育权、文化分享权、文化交往权、文化经营权、学术自由权、文化创作和表达自由权等重要的文化权利，宪法均没触及。这不仅使部分文化权利无法受到有力的宪法保护，也使不少文化立法难以获得充分的宪法依据。正因此，填补现行宪法的文化权利条款缺失，全面构建起宪法框架下的文化基本权利保护体系，7理应列入未来修宪时的重要选项。 立法难题与路径选择 与勾画立法版图相比，文化立法的真正挑战在于，如何应对未来立法过程中所面临的种种难题？ 比如，文化体制改革是当下中国改革的重要一脉，涉及所有制结构重组、治理方式变革等诸多复杂问题，且不断处于变动中。这就要求
14、文化立法合理解决改革探索性与法律稳定性之间的内在冲突，既遵循“重大改革于法有据”的原则，以立法形式及时肯定改革成果，同时又秉持审慎的态度，为改革留下充分的余地。 再比如，文化具有民族性、地域性、多样性等特质，各地丰富多彩的文化差异，正是文化的魅力所在。因而，文化立法不应仅仅着力于国家法律层面的顶层构建，也应重视地方立法。事实上，近年来的地方文化立法已取得了长足进步，2015 年 5 月的统计就显示，全国地方性文化法规达 154 件，地方政府规章达 138 件，其中，14 个省、直辖市的地方文化立法数量已超过 10 件。此外，有关文化的地方规范性文件更是多达13000 余件。诸多地方文化立法不仅
15、满足了地方文化发展需求，也为国家文化立法积累了经验。典型的例证有，早在 2000 年就出台的云南省民族民间传统文化保护条例 ，开了立法保护传统文化的先河；而湖北、北京等地出台的图书馆条例以及深圳、太原等地出台的文化产业促进条例，也为公共图书馆法、文化产业促进法等文化法律的制定提供了宝贵样本。文化的特殊性还在于，既有经济属性，又有公益属性，因而文化发8展不能简单依靠市场竞争，而是需要国家扶持。这就要求文化立法厘清社会效益和经济效益的关系，尤其是强调政府的相应责任，在保障文化基本权利、提供公共文化服务、创造文化发展环境等维度，以立法形式设定详尽的政府责任。 更复杂的是，文化作为一种精神产品，特别需
16、要自由创造的空间。坚守文化自由原则，保障、尊重乃至解放文化创造的活力，理应是文化立法的基点。另一方面，文化又具有意识形态属性，潜移默化地塑造着社会价值观。因而，文化立法的一个核心难题是，如何妥善把握意识形态安全和文化繁荣发展的关系？如何合理划定文化自由与文化监管的边界？ 在现实的文化生态中，对创作自由的过度“监管”屡遭诟病。尤其在文学艺术界，外行管理者将文艺作品删改得面目全非的事例时有出现，一纸行政命令甚至一句领导批示“枪毙”一部文艺作品的现象亦不鲜见。许多作家、艺术家对此抱怨连天；创作热情严重受伤，创作个性被磨灭，有的甚至无奈放弃社会责任，转而埋首“安全”题材。著名导演郭宝昌就曾公开质疑：文
17、化缺乏立法保护，文化人究竟有多少自由来创作？一个命令让一部戏下马，几千万投资被拦腰斩断，这个损失谁来买单？郭宝昌甚至发出炮轰：“文化杀手比那些贪官污吏还要恶劣！” 事实上，过于简单的监管方式，并不能带来良好的治理效果。以影视题材管理为例，试图阻止涉案剧扎堆黄金档的限制令一出，谍战剧却蜂拥而来。谍战剧限制令一出，抗日“神剧” “雷剧”又占据荧屏。几近恶性循环的“猫捉老鼠”游戏，不断反衬着禁令的被动不堪。更典型的9例证是，近年来，一些演艺明星频频身陷吸毒、嫖娼、酒驾等丑闻，有关部门于 2014 年对劣迹艺人参演的影视剧等下达了封杀令，不少影视作品因此为“换角重拍”支付了高昂代价，损失惨重。这一禁令
18、的公平性也随之引发强烈质疑，舆论普遍认为，真正合理的措施应当是建立演艺行业限入禁入制度，限制劣迹艺人在一定期限内从事演艺活动乃至终身禁入，而非以简单粗暴的“连坐”思维，殃及无辜的投资方和其他演艺人员。 另一方面，由于缺乏明确的标准， “自由”与“监管”的边界又常常处于模糊状态。最近的典型例证是，2015 年 6 月，知名喜剧演员贾玲在东方卫视的一次小品演出中，因将民族女英雄花木兰演绎成傻大妞形象，引发轩然大波和社会激辩。 “中国木兰文化研究中心”等组织欲起诉贾玲，一些专家也大声疾呼立法禁止文化“恶搞” 。但不少法律界人士却认为，文艺再创作属于创作自由范畴，立法禁止“恶搞”只会阻碍文艺的自由发展
19、。众多网民更是反对小题大做，发起了一场“贾玲保卫战” 。 而这样的纠结，也构成了文化立法深层突破的最大阻力。以电影产业促进法的立法为例，尽管目前的法律草案大大提高了电影审查制度的透明度和公正性，但众多业内人士认为，由政府部门主导的审查制度实施多年来，已不断暴露阻碍电影发展、束缚创作活力等弊端，与之相比，对电影产业更具实质推动力的制度创新，应当是自律审查性质的分级制度，由电影行业依照观众年龄、欣赏心理等对影片内容进行分级，但不禁止公开放映，这也是世界上绝大多数电影强国普遍采取的管理模式。事实上，电影产业促进法早期的起草文本中，曾一度写入了电影分级制，10但因争议巨大，尤其是出于对行业自律不够成熟
20、、色情暴力影片可能剧增等担忧，这一构想最终在正式成型的法律草案中消失无踪，业界和社会呼唤已久的电影分级制依然遥遥无期。 相比于电影产业促进法，与意识形态联系更为密切的新闻、出版等立法，更加凸显了“自由”与“监管”的冲突，其立法道路也更为曲折艰难。以新闻立法为例，早在上世纪 80 年代初，新闻界就率先发出了立法呼声。1985 年，新闻法起草工作正式启动，到 1989 年，新闻法草案和出版法草案已同时成型。但进入上世纪 90 年代后，由于种种历史原因，新闻立法的进程戛然而止，久而久之，甚至渐渐淡出立法视野。而在现实中，压制新闻自由权和滥用新闻自由权的现象交错出现，却又折射了新闻法多年缺失的尴尬。 这样的现实语境，也在很大程度上决定了未来文化立法应当采取“先易后难” “缓急并济”的立法路径，对于已经取得共识、国际上有先例可援的文化立法，应快马加鞭，率先破冰；对于社会关注度高、条件相对成熟的文化立法，应把握时机，加速推进；对于敏感性强、难度大的文化立法，则应积极酝酿，适时启动。 如此，如今已进人快车道的文化立法，终将伴随时光的洗礼，跨越重重难关，逐步填缺补漏、由散到全，最终建立起以宪法为根本，以文化基本法律、专门法律和行政法规为主干，以地方立法和行政规章为补充的文化立法体系，从根本上重塑法制的面貌。
