1、1论大学生兼职劳动关系的认定摘要当前，高校大学生利用课余时间兼职的现象已相当普遍，但维权却颇为艰难。大学生是否具备劳动者的主体资格，其兼职是否可以与用人单位建立劳动关系并纳入劳动法的调整范畴，尚存争议。文章拟从大学生兼职的界定及现状出发，结合国外立法例对大学生兼职劳动关系认定的态度，重点分析我国在大学生兼职劳动关系认定上存在的误区并提出相应建议与对策，使大学生兼职时的劳动权益受到最大限度的保护。 关键词大学生兼职；主体资格认定；事实劳动关系；权益保障 DOI101.3939/jcnkizgsc20162.7189 这是一个发生在朋友身上的真实案例：去年暑假她在某超市做兼职促销员，没有签订劳动合
2、同，按照双方的约定，工作满一个月超市会支付她 3000 元工资，但当她离开时只拿到 1.200 元工资，于是她找到当地劳动局申诉，想让劳动部门为其要回自己应得的报酬。但是劳动部门给她的答复是由于她是在校大学生，不具有劳动者主体资格，不能建立劳动关系，劳动部门无法为其维权。但是，与她一同工作的她的初中同学（中专文凭，已毕业）寻求劳动部门的帮助，却获得了成功。由此可见，大学生兼职劳动关系的认定存在问题，大学生维权颇为艰难。 1 大学生兼职的界定及现状 1.1 大学生兼职的界定 2大学生兼职指的是在校大学生利用课余时间以自己的名义为个人、家庭或者企业提供服务，获取报酬的行为。 大学生涉及的用工形式除
3、了兼职，还有实习和勤工助学。实习是实践性学习，它是高等院校某些专业教学环节的重要组成部分，目的是让学生提前更好地融入社会，实习不受劳动法的保护不存在争议。根据高等学校学生勤工助学管理办法规定：“勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。 ” 由此可见，实习和勤工助学大多是由学校统一组织和管理的，其中实习的目的是培养学生的实践能力，勤工助学则是为了减轻大学生的经济负担。而大学生兼职往往是个人
4、行为，不受学校统一管理，兼职形式多样，比如：家教、促销员、服务员等；兼职目的不一，有的为了保持经济独立，有的为了发展人脉，增加社会经验等。 1.2 大学生兼职的现状分析 大学生群体自身的特殊性，加之现在网络技术的发展给用人单位提供了网上发布招聘信息的平台，越来越多的大学生选择加入兼职的行列。大学生兼职存在以下特点： 1.2.1 兼职人数众多 如今大学生就业难已经成为一种趋势，用人单位不仅以文凭选人，而且更加注重应聘者的综合素养，是否有过相关工作经验，这就迫使大3批大学生不得不为将来的工作早做打算，而且兼职还可以适当减轻家里的经济负担。曾经有人通过对北京某高校随机抽取的 400 余名同学进行问卷
5、调查，结果显示，存在兼职现象的人数占到了全部被调查者的868%。1 1.2.2 工作种类有限 大学生获取招聘信息的途径很少，从事兼职工作的种类是有限的，很多只能充当廉价的劳动力。一方面大学生时间不自由，受学校课程安排限制，不符合诸多用人单位的要求；另一方面大学生尚未完成学业，无相关工作经验，用人单位不予考虑。 1.2.3 维权意识淡薄 据调查，兼职大学生遭遇雇主侵权协商不成后，一般选择忍气吞声的高达 87%，向劳动、工商、公安等行政部门投诉的仅占 1.3%，无人向劳动仲裁机构申请调解或向人民法院起诉。2之所以出现这种情况，主要原因如下：一方面，大多数大学生的维权意识不强；另一方面，劳动争议仲裁
6、委员会对于此类纠纷往往是调而难解，如果向法院提起诉讼则程序复杂，过程漫长，经济成本高。 随着大学生兼职的队伍的不断壮大，大学生兼职遇到的问题越来越多，如何解决这些问题才能最大限度地保护兼职大学生的权益显得尤为重要。 2 国外立法例对大学生兼职劳动关系认定的态度 由于经济发展状况的差异，各个国家对大学生兼职劳动关系认定都有自己的态度，本文将重点对德国、美国、日本进行分析。 42.1 德国 德国的学术界和司法界均认为兼职大学生具备劳动者主体资格，例如德国联邦劳动法院在一则判决中指出，除高校条例规定的义务性实习属于学业组成部分不构成劳动关系之外，学生课余打工等情况，只要学生必须听从用人单位的指示在其
7、组织体中提供非独立性劳动，就应当认定成立了劳动关系。3 德国主要通过界定劳动主体资格来认定劳动关系，对“雇员”的认定采取人格依赖说。雇员的人身依赖性主要表现在向雇主履行广泛的报告义务、不得独立地招揽顾客、接受所有劳动指派等方面。4而大学生在兼职期间一般都有向雇主履行汇报工作，为雇主提供非独立性劳动，接受雇主所有的劳动指派的义务，应当认定成立了具有人格依赖性的劳动关系，兼职学生作为劳动者受法律保护。 2.2 美国 美国在公平劳动标准法案中明确将全日制学生纳入劳动法调整范畴，并使其享受最低工资标准。 美国劳动关系的认定主要依赖判例法，在司法审判中判断雇员资格的条件有：受雇主“控制”的程度。工作是否
8、受雇主监管。所提供的工作是否为企业日常经营的一部分，并须与企业其他人的工作协调。是否相信雇主雇员关系已形成等，其中受雇主控制是最为重要的因素。5兼职大学生在为雇主提供服务时，工作时间、地点、内容都严格受雇主安排且接受雇主监督，所提供的工作需要与企业的其他雇员协调配合，具备雇员的资格，应当认定劳动关系已建立。 52.3 日本 日本对兼职大学生与其他提供劳务者在劳动主体资格认定问题上一视同仁。与德国、美国一样，日本也是通过定义“劳动者”来间接认定劳动关系。 日本劳动关系认定主要采取使用从属性说，判断提供劳务者是否为“劳动者”主要有两个标准：一是是否被使用，二是是否被支付工资。其中被使用是指在使用者
9、的指挥监督下提供服务。6在校大学生外出兼职工作时间、地点都有拘束性，且接受使用者的工作指派及监督，所提供的劳务与所得报酬具有等价性，应当认定建立了从属性的劳动关系，兼职大学生作为劳动者受劳动基准法的保护。 以上德国、美国、日本对大学生兼职劳动关系认定都持肯定态度，而且值得我们国家借鉴的是这三个国家都有明确的劳动者标准，完整严格的劳动管理制度且高校、企业对大学生兼职持鼓励态度。 3 我国对大学生兼职劳动关系认定的误区 如开篇引例，大学生在兼职过程中很多权益得不到保障，这主要是因为我们对大学生兼职劳动关系认定上存在着很多误区，具体如下。 3.1 对兼职大学生劳动主体资格认定的误区 公民是否具备劳动
10、法律关系的主体资格取决于两个条件，一是具备劳动权利能力，二是具备劳动行为能力。一般认为，公民只要年满 16 周岁就具有劳动权利能力；而判断一个公民是否具有劳动行为能力，需具备四个条件，即年龄、健康状况、智力水平和行为自由。 首先，一般在校大学生的年龄范围是 18 周岁至 2.2 周岁，符合年龄要求。其次，按照一般社会观念，大学生在课后有余力从事兼职工作一6定会考虑自身的身体状况，且从事兼职工作一般要求在入职前接受身体检查，提供健康证，符合健康标准。再次，兼职大学生群体因其扎实的专业功底甚至还会超出用人单位对劳动者智力条件的需求。最后，大学生没被纳入劳动者主体范畴，一个重要原因就是有的人认为由于
11、受课程安排的限制，大学生外出兼职一般具有临时性、短暂性等特点，也就是说兼职大学生没有完全的行为自由，不具有劳动行为能力，无法成为真正意义上的劳动者。然而在校大学生虽然主要任务是学习，但课程安排较为灵活，在学校规定的上课时间之外行为是完全自由的，可以在与用人单位约定的工作时间内，自由提供劳动力，接受用人单位的指派，且不受法律和他人限制。 综上，大学生具备劳动者的主体资格，大学生兼职其实是在行使我国宪法赋予每个公民的劳动权，和一般公民行使的劳动权并无本质区别。3.2 对若干意见认识的误区 1995 年劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见 （以下简称若干意见 ）第 1.2 条规定：“
12、在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 ”对大学生是否具有劳动者主体资格持否定论者认为大学生外出兼职就是利用业余时间勤工助学，不属于就业，不能建立劳动关系。 仅以若干意见第 1.2 条为依据，有些以偏概全。首先，如前所述，外出兼职和勤工助学并非一个概念，二者不能混为一谈。 其次， 若干意见在第 2 条规定， “中国境内的企业、个体经济组7织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法” 。我国劳动关系认定的本质属性是从属性，这也是劳动关系和劳务关系的本质区别。在劳务关系中，当事人双方处于平等地
13、位，双方不存在管理与被管理的隶属关系。在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在事实上的控制与被控制关系。大学生以个人行为参与的兼职工作基本可分为两种，一种是为个人或家庭提供服务，劳动过程由兼职大学生自己支配，比如最多见的家教服务。此类兼职形成的是平等民事主体间的民事法律关系，当事人双方处于平等地位，不存在管理与被管理的隶属关系，实务中往往将其按民法调整的劳务关系对待，学界对此并无异议，本文对此类劳务关系不做探讨。另一种则是在校大学生向企业等用人单位提供有偿劳动，服从企业的工作安排，接受企业的指派，遵循企业的作息、考勤等制度，且从事的工作大多是用人单位主营业务的一部分，比如制造业。其中包括一种特殊
14、用工方式非全日制用工，即按小时计算报酬，且劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过 5 小时，累计每周工作时间不超过 30 小时，显然这类兼职形成的法律关系不影响劳动关系的从属性的判断。 综上，对若干意见第 1.2 条的认定是存在误区的，应当认定大学生兼职期间与企业等用人单位之间建立的是劳动关系。 3.3 对大学生兼职事实劳动关系认定的误区 我国相关立法指出，如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，但同时满足用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单8位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；用人单位提供的劳动是用人单位业务的组成
15、部分这三个条件的，成立事实劳动关系。 大学生在从事兼职劳动的过程中，多数情况下不与用人单位签订书面协议或者劳动合同，要主张存在事实劳动关系，大学生可以通过工资条，考勤表，工作服等完成举证。然而由于社会经验和法律知识的缺乏大学生往往不重视证据的保存或者由于工作的临时性特点根本没有证据可以证明存在事实劳动关系。 因此，兼职大学生要想主张事实劳动关系的成立，必须做好证据的保存工作。 综上，正是因为我国对大学生兼职劳动关系的认定存在诸多误区，使得大学生的兼职劳动不被认可，权益更得不到合理的保护。 4 对大学生兼职劳动关系认定的建议 我国对大学生兼职劳动关系的认定存在误区是由于主、客观多方因素导致的，要
16、想真正走出误区，可以从以下几个方面入手。 4.1 将兼职大学生纳入劳动关系主体范围 我国相关劳动法律并未对“劳动者”做出明确的规定导致司法审判中解决相关问题时无法可依，工商、公安等行政部门也因职权范围的限制，不能及时对权利受侵的兼职大学生伸出援手。对于大学生兼职引起的法律纠纷，目前司法实务中通行的做法是适用民法保护。和用人单位相比，兼职大学生显然处于弱势地位。将大学生兼职纳入民法范畴显然有悖民法奉行的双方平等自愿的原则，不利于维护大学生的合法权益，9应当尽快将兼职大学生纳入劳动关系主体范围。 4.2 撤销若干意见第 1.2 条 从国家的角度来说，根据立法法的规定撤销若干意见第 1.2条，该意见
17、施行于 1995 年，计划经济色彩浓厚，不符合现今国情，且对第 1.2 条的误解导致劳动关系认定存在误区；国家劳动部、教育部应当结合实际情况尽快出台规章制度确立在校大学生的劳动者的主体资格，建立大学生社会保障制度，使兼职大学生遭遇侵权时有法可依；鉴于兼职大学生特殊的身份适当降低大学生维权的成本，使兼职大学生的权利得到最大化的保护。 4.3 加大兼职大学生劳动权益保障 从政府的角度来说，劳动部门必须加大监管力度，制订详尽的就业市场准入规则，不断规范就业市场，为大学生兼职提供良好的就业环境。具体可以对用人单位进行培训，普及相关劳动法的知识，传达立法精神，使用人单位明确自己与劳动者双方的权利义务关系
18、。 从高校的角度来说，应该加强与学校周边可以提供在校生兼职岗位的企业的合作，为在校生进企业兼职搭建桥梁，尽可能地避免因学生对企业缺乏了解而上当受骗的悲剧发生。 从兼职大学生的角度来说，要慎重选择用人单位，事先了解其经营性质，建立劳动关系之前明确双方当事人的权利义务关系，在权利受到侵害与用人单位协商不成时，善于用法律武器维护自己的合法权益。 总之，面对大学生兼职衍生出来的法律问题，当务之急是在现今法律框架下，出台相应司法解释或地方性法规，让大学生在兼职期间的合10法权益得到保障；长久之计，顺应国际发展潮流，通过立法明确在校大学生具备劳动者的主体资格，将大学生纳入劳动法保护范畴。 参考文献： 1安琪从劳动法视角探究兼职大学生遭遇侵权之原因及解决模式J.巢湖学院学报，2009（2）：3.2-3.5 2柯新华大学生兼职劳动权益保护问题探讨J.中国劳动期刊，201.3（1.2）. 3王倩非全日制用工规定的缺陷及其完善J.法学，2007（7）. 4侯钧劳动关系认定标准之法律探析D.上海：华东政法大学，201.2：1.4-15. 5谢增毅劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定J.比较法研究，2009（1.2）. 6侯钧劳动关系认定标准之法律探析D.上海：华东政法大学，201.2：15-16.
