1、1论民事诉讼非法证据排除制度的不足及完善摘 要 我国现有的非法证据排除制度，较好的保障了遭受非法取证侵害的当事人的利益，却未能平衡原本享有正当利益的当事人的权益，结合民事诉讼的目的，应在现有国情的基础上，吸收借鉴域外的合理经验，通过利益衡量和举证责任分配来明确我国民事证据排除的具体应用，以及完善前置程序当事人证据调查制度，来调和非法手段与正当目的矛盾，更好的实现法律的保障和导向价值。 关键词 民事非法证据排除 利益衡量 举证责任 证据调查收集 作者简介：刘昌欣，上海海事大学法学院 2015 级诉讼法学研究生，研究方向：民事诉讼法。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-05
2、92（2016）05-038-02 实体正义和程序正义的共同实现是法律的最高目标，但往往“鱼与熊掌不可兼得” ，如何平衡二者的关系，以至于能在追求整体法律程序正义的同时更好的兼顾个人实质正义的实现，是立法和司法机关需要考虑的现实问题。在民事诉讼当事人为了正当目的的实现而非法取证侵害对方当事人的合法权益时，如何保障和救济双方的利益，便是非法证据排除制度的目的。我国的民事诉讼非法排除制度，过度保障了对被非法侵害的当事人的利益，但过于绝对和机械，未能充分兼顾另一方本具有正当目的的当事人的利益，有违立法的目的和实体正义的实现。 2一、现存司法规定的问题 在民事诉讼中，证据就是连接待证事实和法律主张的桥
3、梁，当事人主张法律关系的存在、变更和消灭都需要建立在证据之上， “打官司就是打证据” ，如果当事人不能举证证明其主张，则需要承担行为上的举证责任和结果意义上的败诉风险，因此法律意义上的证据至关重要。证据具有三个属性：真实性、关联性和合法性，只有同时具备才是法律意义上的证据，才有证据资格，然后再由法官心证确定其证明力的大小。而证据的合法性包括：一是收集主体的合法；二是表现形式的合法；三是收集程序的合法；四是必须经过法定程序审查 ，相反，如果不符合合法性要件就要被排除不予采纳。 2015 年最高法的民诉法解释第 106 条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法
4、形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的根据” ，从而明确规定了对于非法证据排除适用“严重侵害或严重违背”这样实质性的判断标准，对照 2002年证据规定第 68 条规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。 ”以一刀切的方式绝对否定的程序性的形式标准，此规定具有更强的现实性和更大的可操作性，能够使法官在面对具体案件时有更大的自由裁量权，可以避免片面和绝对带来的可能侵害实质正义的情况，从而达到程序正义和实质正义的兼顾。但该解释未进一步明确何谓“严重侵害或严重违背”的具体判断标准，从而给司法实务中的认定带来了不确定性，留待我们解决这一问题。 3二
5、、对规定的具体细化和完善建议 （一）非法证据的判断标准 对当事人以非法方式获得的证据，各国在民事诉讼上大体有两种做法，一种是原则上不予排除，如美国，对私人非法收集的适用区分原则，侵害合法权益的行为，可另外提起侵权之诉予以救济，但证据有效不予排除 。另一种是予以排除，又细分为三种模式。一是在法律中设置一般性规则，要求法官一律不得将非法收集的证据作为认定事实的依据，如俄罗斯、我国的澳门地区 ；二是不设置一般性的规则，但在法律中对需要排除的具体情形做出规定，如法国、意大利。三是不设置一般性规则，而是由法官在审判中通过利益衡量的方法决定哪些情形要排除，哪些情形不予排除，如德国、英国、日本等国家 。 在
6、我国，由于我国的国情不同于西方国家，民众的文化水平、法制观念、经济状况非常不平衡，法官应综合考量诸多因素，进行利益衡量来确定排除与否。原则上采用以下标准来判断：一是所收集证据的重要性。如果对于认定案件事实有决定性，不应排除。如果是补强证据或可替代证据，则应当排除。二是收集证据的难以程度。如果有收集证据比较容易，还严重侵害对方当事人合法权益的，应当排除。三是收集证据的渠道。如果渠道比较多，本可以通过其他温和的渠道获得，却采用激烈的手段获得，应该排除。四是比较当事人所要证明的合法权益与受害者受侵害的合法权益进行衡量。如果为了保护自己重大的身份、财产权利，而采用偷拍偷录的方式轻微侵犯他人隐私权，而且
7、并没有将证据向社会公布，仅仅向法庭提供，这样的证据不应排除。如果采用暴力、胁4迫等严重危害人身安全和自由的手段获得的证据，应当排除。另外，可参照西方国家的经验规定一些例外作为补充：如紧急情况的例外、善意例外、公共安全例外、必然发现例外、独立来源例外以及反驳证人的例外等 ，这些例外情况下证据不予排除而有效。 虽然有了明确的排除标准，但由于非法证据排除与否可能关系着诉讼结果的胜败，为防止法官恣意裁量，应当采取心证公开制度予以限制法官的自由裁量权，将法官对非法证据排除与否的心证过程在法庭上和判决书上体现出来，提高透明度和公信力，吸收当事人的不满，增强司法的权威。 （二）非法证据排除的提出主体和证明责
8、任 提出主体应该依当事人申请而不能由法官依职权主动审查。非法证据排除制度最早适用于刑事诉讼领域，目的是为了限制无限扩张的公权力对公民宪法上的人身权和财产权的过度侵害，因而将惩罚犯罪限制在保障人权的前提下，从程序公正上来限制公权力，以增加公众的信赖，维护司法权威。而民事诉讼的目的不同于刑事诉讼，其为了定纷止争，通过保护和救济来实现个人合法权益，更注重实体正义的实现。由于当事人之间具有平等的民事地位，不存在公权力过度扩张的问题，在个人能够合法获得证据的手段有限的情况下，以刑事诉讼的高标准来要求民事诉讼，一味强调绝对的非法证据排除，必将严重损害实质正义，不利于定纷止争和社会安定。如果优先保护先前侵权
9、者的权利而后保护原本受害者的权益，不符合法律正义的应有目的，法官主动提出，有违法官的中立性和实质正义，且对方当事人对于证据获取的合法与否，比法官5更了解，由其提出更为合适。而如果法官违背程序所为不当释明提醒当事人而给当事人造成不可避免的后果，法官应承担相应责任并应给予当事人救济。 举证责任宜由提出排除异议的当事人承担。一般民事程序的举证责任分配是“谁主张谁举证” ，从公平和风险利益相一致的角度，非法证据排除也适用这一原则。由于非法取证是当事人为保护其合法权益的前提下而做出的行为，具有一定的正当目的，由其本人提出非法与否的证明加重了其证明责任。相反，受非法取证侵害的当事人既应该承担普通侵权责任构
10、成的证明责任又因其享有排除的特殊利益而理应承担义务，如果主张者举证不能，此证据不予排除。 （三）对遭受非法侵害却不予证据排除的受害者之救济 可参照美国的规定，采取区分原则，不能因非法取证者有正当目的而承认其手段的合法，相反，也不能因取证受害者有不当的目的而否认其应有权利的保护，非法争取当事人应承担相应的侵权甚至刑事责任，赔偿受害人的遭受的损失，这符合公平原则，也表明了法律对于此类私力救济的否定和禁止态度，从而促使当事人通过合法手段来保护自己的权益，有利于社会稳定协和。 （四）完善前置程序当事人证据调查收集制度 提高非法证据排除当事人之公力程序保障和救济能力。除对诉讼结果有至关重要的证据和能够被
11、发现的证据不予排除外，其他非法证据应予排除，以制裁这种私力救济的行为，保障人权、维护社会稳定。但如果对于出于保护自己合法权益的正当目的的当事人，而无其他保障和救济途径，会导致双当当事人权利的失衡，不符合公平原则，加剧私力救6济的应用，作出更多的侵权行为，不利于社会和谐。因此，为了避免私力救济的过度采用，除了有限的合法的私力救济外，我们更应该完善公力救济，提高拓宽当事人调查收集证据的能力，以平衡手段与目的的冲突。 1. 我国目前对当事人证据调查取证制度的规定：现阶段当事人获得证据的手段非常有限，主要有：（1）自行收集。但很多时候一些关键证据在于对方当事人或第三人手里，我国民事当事人没有公权司法机
12、关那多的侦查调查手段可以强制收集证据。 （2）申请法院调查收集。虽然民诉法第 64 条规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 ”但民诉解释第 94 条却对“客观原因”做了限缩解释，对自行收集的补充效果非常有限。 律师调查取证权规定不明确。 律师法第 35 条规定“律师自行调查取证的，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况” ，但必须以其同意为前提条件，而现实是有关单位和个人总能找到种种理由拒绝律师调查，没有规定拒绝协助的法律后果和强制措施。 由此可见，我国民诉法在增加了非法证据排除的规定后，当事人证据可采性
13、范围在事实上被缩小了，却未给当事人增加相应的证据调查收集手段，违反了公平原则，不利于实质和程序正义的实现。 2. 比较法上各国的当事人证据调查收集制度：当今世界欧美法系和大陆法系都对当事人的调查取证权利做了充分的保障。例如在美国有证据开示制度，当事人可以通过笔录证言、质问书、查验文件、自认要求7和身体检查这五种方式向对方当事人或第三人收集与案件有关的证据资料和信息，如当事人不遵守证据开示命令，法院可以作出不利于不提供者的评判结果。在德国，当事人可以申请文书提出命令，法院就对方当事人拒绝告知或者不当拒绝交付证据时，即使其没有违反法律上的义务，法官也将依据自由心证作出对该当事人不利的判决。在日本、
14、台湾也规定了被调查者对调查收集证据的协助义务以及违背义务的法律后果和强制措施 ，给予调查收集证据强有力的法律保障。 我国可以借鉴以上相关经验，一方面提高当事人和律师自行调查收集证据的手段，另一方面拓宽法院协助调查的范围，给予当事人最大的协助，以此既可以有效保护当事人的合法权益，又可以减少因非法取证造成对方当事人的侵害，通过程序正义保障实体正义的实现。 三、总结 在非法证据排除制度上，我们可以通过完善程序保障来实现实质正义，从而兼顾双当当事人的合法利益的实现。在前置程序上，提高享有正当目的当事人的合法取证能力；在非法证据的认定上，通过利益衡量和举证责任分配来确定非法证据的排除范围；在后置救济上，通过认定侵权责任和赔偿来救济未享有排除利益的受害人的损失。 注释： 江伟主编.民事诉讼法学原理.中国人民大学出版社.1999.505. 金钟.有效证明与维护程序正当性的矛盾及解决兼论据非法证据排除规则的理念与制度设置及运用.法学研究.2004（2）. 李浩.民事诉讼非法证据的排除.法学研究.2006（3）. 8齐树洁主编.英国证据法.厦门大学出版社.2002.507. 罗斌.非法证据排除规则与民事诉讼.人民司法.2003（10）. 常怡主编.比较民事诉讼法.中国政法大学出版社.2002.433-438.
