1、1论互联网时代反不正当竞争法的完善摘 要 互联网大大改变了交易理念与交易模式。随着我国互联网的飞速发展，新型的不正当竞争行为的种类也不断出现。而反不正当竞争法规制网络市场不正当竞争行为的局限性初现端倪。本文分析了互联网背景下反不正当竞争法存在的问题，进而提出了相应的建议，以期对完善我国的反不正当竞争法献绵薄之力。 关键词 互联网 反不正当竞争法 完善建议 基金项目：“广东省高等教育教学改革项目（校级。课题号：JXGG201606） ”。 作者简介：周颖，广州商学院法学院，讲师，广东向日葵律师事务所兼职律师，研究方向：涉外经济法。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.193
2、87/ki.1009-0592.2016.06.189 随着我国互联网的迅猛发展，网络经济逐渐成为社会主义市场经济非常重要的组成部分。2015 年中国电子商务规模占到全球规模的39.5%，预计 2018 年将占到全球的一半以上，社交媒体、支付工具、网络购物极大地方便了人民生活。 然而有别于传统市场，网络市场具有自身的特殊性。2015 年 12 月，习近平主席在第二届世界互联网大会上指出“网络空间是虚拟的，但运用网络空间的主体是现实的，大家都应该遵守法律，明确各方权利义务。要坚持依法治网、依法办网、依法上网，2让互联网在法治轨道上健康运行。 ”网络市场中的不正当竞争行为不仅破坏了网络市场的健康发
3、展，也对反不正当竞争法在互联网时代的运用提出了极大挑战。因此，研究如何在互联网时代完善反不正当竞争法迫在眉睫。 一、互联网时代反不正当竞争法凸显的问题 我国的反不正当竞争法于 1993 年 9 月 2 日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，自 1993 年 12 月 1 日起施行，迄今已有二十多年时间。除了反不正当竞争法 ，在规范网络市场竞争行为方面还有一些行政法规和部门规章。例如国务院 2000 年的互联网信息服务管理办法 、商务部 2007 年的关于网上交易的指导意见（暂行） 。最高人民法院和最高人民检察院也出台了相关司法解释。这些规范性法律文件及司法解释虽然规定的比较具体，但
4、是效力等级不及全国人民代表大会常务委员会制定的法律。互联网时代反不正当竞争法存在的问题包括但不限于以下方面： （一）适用主体的局限性 反不正当竞争法第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。 ”第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。 ”可见反不正当竞争法的适用主体是经营者和消费者。 首先，该法的经营者包括“法人、其他经济组织和个人” 。 而“经3营者”必须经过注册登记，否则不受该法的调整。但是网络市场中实际从事经营的主体有的并不具
5、备营业资格。例如 2C 交易模式的淘宝网，准入门槛低，网上开店无需严格审查，大量的卖家并没有经过注册登记。这些卖家不是形式上的经营者，但却实际从事经营活动。 其次，经营者的业务性质为“从事商品经营或者营利性服务” ，即只适用于营利性的组织，而非营利性的组织则排除在该法之外。司法实践中法官则针对具体个案对经营者进行界定，大多关注在行为主体经营者的身份认定，使得该法“经营者”在内涵和外延上都得到了扩展。但是互联网时代网络服务商（ISP）大都没有直接提供营利性服务，而是向消费者或终端用户提供免费的网页浏览、影视观看或者软件下载。 最后，传统经济中的经营者之间应当存在同业竞争关系。但是互联网时代的网络
6、服务商更追求关注度或者点击率。因为其只有得到相当的关注或点击才可能转化为间接的经济利益。从这个角度看，应当肯定网络服务商之间存在竞争关系，而不论彼此之间是否存在“同业”竞争关系。这一观点被最高人民法院审理的首例互联网反不正当竞争案件的判决所支持。腾讯 QQ 与奇虎 360 是两大客户端软件。腾讯 QQ 是聊天工具，而奇虎 360 是杀毒软件。在 2010 年至 2014 年间两者进行了一系列互联网大战并对簿公堂。其中 2011 年腾讯公司向广东省高级人民法院起诉奇虎公司不正当竞争。2013 年 4 月广东省高级人民法院作出一审判决，认为奇虎公司构成不正当竞争。奇虎公司不服向最高人民法院提起上诉
7、。2014 年最高人民法院作出二审判决维持一审判决，认为“二者在网络服务范围、用户市场、广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二4者具有竞争关系” 。 （二）难以涵盖网络竞争行为 反不正当竞争法第二章规定了十一种不正当竞争行为。其中四种属于限制竞争行为，七种属于不正当竞争行为。分别是混淆行为、贿赂行为、虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、违反规定的有奖销售及诋毁商誉行为。但是该法并没有其他法律的“一般条款” ，而网络交易中的不正当竞争行为已经远远超出该法规定的不正当竞争行为范围。例如，3Q 大战中腾讯公司与奇虎 360 互掐，先后出现 QQ 电脑管家事件、360 隐私保护器事件、QQ 强制用
8、户卸载 360 软件等事件。双方的行为包含不少不正当竞争行为的针对性攻防。不但有散播虚假信息的行为，而且还有运用技术手段互相打击、强制用户放弃使用对方产品等。奇虎 360 实施的软件隐蔽攻击就不属于反不正当竞争法规定的任何一种不正当竞争行为。但是最高人民法院判决却认为奇虎公司构成不正当竞争，赔偿腾讯公司经济损失及合理维权费用。除此以外，网络市场在域名抢注、网络链接、搜索引擎等方面也存在形式多样的不正当竞争行为。 （三）赔偿数额偏低 反不正当竞争法第二十二条至二十五条、第二十七条规定了赔偿金额。根据该法规定，对于不正当竞争行为最高处于二十万元的罚款。在传统交易中二十万元的罚款或许能够对违法主体起
9、到一定的震慑作用，但是对于网络市场的交易主体而言却可能是九牛一毛。例如在聚美优品三周年庆的三日大型促销活动结束后，聚美优品官方表示销售额高达十亿元，其中“301 大促”当天巨大的网络流量使其官网出现拥堵瘫痪和服5务器宕机，首日交易额就高达五亿。但遗憾的是促销活动却成为消费者的悲剧经历。不少消费者反映网络瘫痪、商品库存太少，更重要的是出售的商品真假混杂，价格也存在欺诈。又如在腾讯公司诉奇虎 360 不正当竞争案中，腾讯公司索赔 1.25 亿元，最后法院判决奇虎 360 赔偿 500万元。毋庸置疑现行法律偏低的赔偿数额放任了不少网络交易主体以身试法。 二、互联网时代反不正当竞争法的完善建议 如上文
10、所述，针对传统市场经济制定的反不正当竞争法在应对互联网时代出现的新型不正当竞争行为显得力不从心。针对互联网时代我国反不正当竞争法存在的问题，笔者提出以下完善建议。 （一）扩展适用主体 适用主体的确定是决定是否适用某一规范性法律文件的前提性问题。大多数国家法律对主体并没有做出明确的界定。例如德国反不正当竞争法第 1 条规定：“行为人在商品交易中以竞争为目的而违背善良风俗，可向其请求停止行为和损害赔偿。 ”法律只要求行为人符合三个条件：在商品交易中、以竞争为目的以及违背善良风俗。虽然我国台湾地区对“竞争”的主体界定为“事业” ，并明确规定了“事业”为“凡行为对商品或服务供需之市场秩序或竞争关系有所
11、影响者，即应为公平交易法之规范对象” ，但是是否以营利为目的在所不论。 我国反不正当竞争法对适用主体的界定过于狭窄，不利于全面有效的规制互联网时代各种新型不正当竞争行为。笔者认为，应当扩展该法的适用主体。首先，网络交易中只要行为主体从事了经营活动，无论是否注册，都受到反不正当竞争法的调整。其次，对“营利性”6作扩大解释。不论网络服务商提供的服务是否有偿，只要其通过关注度或者点击率获得间接经济利益的，都应当认定具备营利性。最后，对竞争关系的认定不限于“同业” 。网络环境中任何主体都可能实施不正当竞争行为，而不能局限与聊天工具与聊天工具之间、杀毒软件与杀毒软件之间。 （二）增加不正当竞争行为的类型
12、 虽然反不正当竞争法规定了十一种不正当竞争行为，但是却未触及网络交易中的新型不正当竞争行为。笔者认为，应当一方面增加规定不正当竞争行为的具体类型，另一方面增设一般条款对网络市场的不正当竞争行为进行原则性的规定以扩大该法的适用范围。无论行为是否损害其他经营者利益，只要违反了基本的公平公正和诚信原则，都应当认定为不正当竞争行为。具体而言，有必要将以下三种行为纳入不正当竞争行为：域名抢注、视框链接和设置元标记。 1.域名抢注。域名抢注是在网络上抢注他人的商标、商号等商业标志，大大影响了企业在网络上利用自己的商标、商号等商业标志进行商业活动，降低了企业商标、商号等无形资产的价值。 2.视框链接。视框链
13、接（framelink）是以视框将网页分割成不同的区间，每一个区间都可以呈现不同的信息资料内容。对他人网站进行加框，使得在某一框内呈现他人网站的内容，而屏幕上的广告则为该网站的广告业信息，他人的广告信息则被排除在链接之外。视框链接实际上是借用他人的商誉为自己牟利，影响了被加框网站的访问量，造成被加框网站收益的减少。 73.设置元标记。设置元标记是指行为人将他人网站对网站所有者、网站标识、表达网站特色的关键词等埋置在自己网页的源代码中，当用户使用网上引擎查找该他人网站时，向计算机敲入相似字串，埋设字串的行为人的网页就会位居搜索结果的前例。行为人通过搭他人便车，提高了自己的点击率进而达到牟利的目的
14、。 （三）加大赔偿数额 针对网络市场不正当竞争行为违法成本低的问题，笔者认为应当加大赔偿数额。一方面， 反不正当竞争法要考虑到赔偿范围包括直接损失与间接损失，且网络经济中间接损失往往大于直接损失。仅仅赔偿直接损失难以对被侵权主体进行全面救济。因此应当加大侵权主体的赔偿数额，不但要赔偿被侵权人的财产损失及其他合理支出，而且要赔偿被侵权人的商誉损失及可期待利益的损失。另一方面，可以参考消费者权益保护法 、 侵权责任法关于惩罚性赔偿的规定，在反不正当竞争法中引入惩罚性赔偿以建立完善的损害赔偿制度。 互联网的发展是一把双刃剑，在推动我国经济快速发展的同时也对法律提出了极大的挑战。作为规制不正当竞争行为的重要法律， 反不正当竞争法应当直面问题，准确快速的做出调整以更好的推动我国经济社会的健康发展。 注释： 北方网.实现以人民为中心的互联网发展.2016-05-16.http：/ 参考文献： 81孔祥俊、刘泽宇、武建英.反不正当竞争法原理规则案例.清华大学出版社.2006. 2谢晓尧.在经验与制度之间：不正当竞争司法案例类型化研究.法律出版社.2010. 3王迁.网络环境中的著作权保护研究.法律出版社.2011. 4商登辉.网络新型不正当竞争行为的反不正当竞争法律规制研究.商场现代化.2013（28）. 5王军凯.网络不正当竞争行为的法律规制.山东大学博士论文.2012.
