1、1论储蓄合同中银行卡盗刷的责任承担摘 要 随着网络技术和金融业的相互结合，新兴的金融交易方式不断推陈出新，随之改变的是人们的消费习惯，支付宝、微信支付、网上银行等新兴金融交易方式的使用日趋普遍，但以银行卡为根本依托的这些交易方式在为大众日常生活提供便利的同时，也存在着极大的安全隐患。银行卡类的犯罪率逐年上升，持卡人和银行之间对于银行卡被盗刷的纠纷就是司法实务中一种比较常见的银行卡类犯罪，鉴于我国目前并没有此类纠纷明确的处理规定，一旦发生案件，银行和持卡人之间的责任定性难以判定，如何创造一个稳定的金融环境，减少银行与储户之间此类的纠纷，是我国司法实务中面对的一个难题。本文拟通过对银行卡盗刷案件进
2、行全面梳理，通过把持卡人与银行之间储蓄合同的性质定位于借款合同，分析银行和储户之间谁承担责任问题。同时，从银行、持卡人以及立法角度针对银行卡资金被盗纠纷提出一些建议。 关键词 储蓄合同 银行卡 民事责任 作者简介：杨晓君，西北工业大学人文与经法学院 2014 级研究生，研究方向：经济法学-贸易与投资。 中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.337 一、问题的提出 “我国银行卡业务管理办法规定，银行卡是指由商业银行向社2会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具，银行卡包括信用卡、借记卡和贷记卡
3、， ” 通常意义上来说，我们所指的银行卡就是借记卡，本文中所涉及的银行卡主要是指借记卡。借记卡日常生活中使用较为普遍，实用性较强，通常持卡人必须先存款后消费，具有现金存取转等基本业务，此卡不得用于透支。因此，借记卡被盗刷将直接造成持卡人的经济损失。 借记卡被盗刷的案件类型复杂多样，法院在审判过程中面临着诸多难题，针对此类案件法院的判决结果也有所不同，造成这种现象的原因归结起来，笔者认为主要有以下两个原因： （一） 储蓄合同的性质认定不明确 由于中华人民共和国合同法中规定的有名合同尚未纳入储蓄存款合同，法院审理此类案件的判案依据主要以中华人民共和国民法通则 、 合同法的一般性规定、 储蓄管理条例
4、和中国人民银行关于执行的若干规定 （银发1993 7 号）为主 。 “当前司法部门对储蓄存款合同纠纷案件的处理，存在较大争议，不同法院对于储蓄存款合同性质，银行等金融机构的付款审查义务等理解不同，对于银行等金融机构的付款效力及储户和金融机构应承担的责任把握相差悬殊， ” 因此，各地法院审理此类案件实际判决结果出现的差异，主要原因是因为法律规则的缺失造成了法院判决缺乏明确依据。 （二）相关法律责任认定不明确 举证责任认定不明确是银行卡资金被盗案件中争议的一个关键点。简单来说，举证责任直接决定着案件当事人之间最终所需承担的责任。3对于此类案件，法院对于持卡人和银行如何分配举证责任判定各不相同，由于
5、法院所采用的裁判适用原则不同，判决结果便会有差异。有的是适用银行与持卡人共同承担责任的过错责任原则，有的是适用银行单方面承担全责的严格责任原则。不仅如此，在案件审理过程中，银行和持卡人就如何分配举证责任也是各执一词，银行普遍认为判决应该依照民事诉讼法中“谁主张、谁举证”的原则，对于账号、密码等银行卡信息泄露的情况银行不负责提供证明，而大部分持卡人则认为举证责任应该由银行负责。总的来说，都是各自从自身利益作为判断依据。 二、储蓄合同的性质认定 由于储蓄存款合同尚未纳入合同法中规定的有名合同，那么，由此引起的各类案件中，在法律适用原则上出现了一定程度的差异。笔者将依据大陆法系和英美法系各国的立法和
6、司法实务中对储蓄合同性质的见解作一简单的归纳，以便了解储蓄合同的性质。主要有以下几类观点： （一） 保管合同论 认为存款行为仅是一般的寄托行为，它并不构成存款所有权的转移。鉴于我国目前尚未有明确的有关寄托行为的法律规定。因而，存款合同则可以参照保管合同的相关法律依据，但合同法中对于保管合同和储蓄合同的规定又存在诸多差异，例如保管物的使用、返还义务、费用支付、诉讼时效等方面都存在不同。 （二） 消费寄托合同论 认为存款人为寄托人，以银行为受寄人，以金钱为寄托物，形成的4寄托关系。大陆法系国家中的日本为典型代表， 日本民法典不仅承认存款合同为消费寄托合同，还明确规定了适用消费借贷的相关条例。在区别
7、消费寄托与消费借贷时，我国民国时期著名法学家史尚宽先生有一个著名的观点：“在消费寄托，当事人之意思非以金钱或代替物之使用为目的，仍以其保管为目的，虽非如寄托物本身之保管，而系以其价值之保管为目的，然仍不失为以保管为目的之契约。在消费借贷，系为借用人之利益而订立，通常其利率较高，消费寄托虽兼为受寄人之利益，然主要是为寄托人利益，故其利率较低。例如，银行以低利存款为消费寄托，而由银行借款，则为消费借贷。 ” 简单来说，无论银行还是存款人，他们的目的都是为了获取更多的利益，存款人是为了更多的利息，而银行是为了降低付出成本而收回更高外贷利息。显而易见，史尚宽先生的观点是不准确的，存款合同更合乎消费借贷
8、的特征。 （三） 消费借贷合同论 此论断主要是适用于英美法系的司法实务中，他们普遍认为，存款与借贷本质上相同，存款人与银行为平等的合同主体，存款时存款人为出借人，银行为借款人，而贷款时银行为出借人，贷款人为借款人，这样一来，对存款合同的定性更加契合现代金融体系。因而，他们认为存款合同一个消费借贷合同。 综上所述，笔者认为储蓄合同可以认定为消费借贷合同，虽然目前我国尚未有关消费借贷合同明确的法律规定，但它与合同法中规定的借款合同性质较为一致，在法律实务中可以适用，并且在我国目前的法律实务中己经被采用。 三、储蓄合同责任的具体划分 5（一）银行方面的责任 在储蓄关系中，对于银行是否承担责任有如下几
9、点考虑： 第一，是否能够提供安全的交易环境。不论是银行柜台、ATM 机、网上银行、手机银行等各种交易形式，银行作为交易形式的提供者有责任为储户提供安全的交易环境。尤其是在当今网络技术发达的情况下，银行的智能安保系统单方面出现问题，从而导致储户的资金损失，银行需负全责，并予以全部赔偿。 第二，是否对储户信息尽到保密责任。银行有责任对储户的个人信息，例如，姓名、账号、密码等存取款核心信息保密。若银行单方面原因造成信息外泄，导致储户利益被侵害，银行需负全责，并予以全部赔偿。 第三，是否对银行卡持卡人进行身份识别。在一般交易中，银行仅对银行卡、存折、密码等的真实性进行审查。对于持卡人的身份是本人或委托
10、，在所有业务中并未全部进行身份识别，银行卡、存折等固体载体是银行发给储户存取款的依据，应当保证银行卡的唯一性和不可复制性，并且对持卡人的真实性负责，如果由于银行本身的业务流程漏洞或者技术漏洞导致银行卡被盗刷时，储户并不构成过错，属于银行单方面违约，由此造成资金损失，应由银行承担赔偿责任。 第四，是否进行储户帐户基本审核。在持卡人操作个人账户业务时，银行必须对每一位持卡人的真实性进行审核。审核责任作为银行必须提供的服务，一旦在发生银行卡类案件时，银行是否提供审核责任，将是审理案件过程中定性银行是否承担责任的重要因素。在新兴的交易模式6中，例如网银、手机银行等，银行通常是通过客户的操作而进行相关事
11、宜的处理。通常一般的银行业务都会采用“二次确认”的模式完成业务处理，如果储户个人行为导致资金受损，银行不负赔偿责任，若银行单方面不能对二次确认的信息进行识别，银行需负全责，并予以全部赔偿。（二）储户方面的责任 在储蓄合同中，储户作为直接持卡人应当对个人信息，例如，账号、个人密码等尽到妥善保管的责任。 在银行卡被盗刷的案件中，储户大致上存在以下几类情况： 第一类情况，储户单方面或与他人合谋伪造银行卡刷卡消费信息，然后储户再向银行问责，并追究赔偿责任。储户的行为，已经构成犯罪事实，并应承担相关的法律责任，银行在这种情况下可以免责，并追究其储户的刑事责任。 第二类情况，储户单方面造成银行卡账号、密码
12、等个人信息外泄，导致银行卡被盗刷，但是在构成犯罪事实时，银行未能有效识别持卡人的身份信息，以及伪造银行卡的真实性。在这种情况下，银行和储户都存在过失，二者共同导致资金被盗，应视具体案件中的情况共同承担责任；“如果储户已按正常的方式保管账号和密码，但账号和密码仍被泄露或者通过银行设备试出银行卡的密码，储户无需承担责任，之所以这样判定是因为储户已经尽到普通人所能尽之办法保护其存款安全，即储户已经履行了储户合同的义务。 ” 第三类情况，储户单方面误点钓鱼链接短信或者网页，造成个人账7户被盗情况。如果在此类案件中，储户对卡号和密码的泄露存在过失行为，并未尽到妥善保管的责任，并且在提出申诉时并未提供充分
13、的证据证实银行存在过失，则应由个人承担全部责任，银行对此无需承担责任。四、现行规则的反思与完善 （一）现行规则的反思 根据近些年我国司法实践的情况来看，出现类似的案例，法院最终的判决结果更多倾向保护储户的利益，而加重银行的责任承担。 在此之前，我国银行业有其独特的“行业惯例” ，简单来说，这种所谓的行业惯例，就是银行发行借记卡，但为了自身利益的考虑，用各种设置来规避自己可能承担的责任，换言之，各种设置针对的是储户，他们需要自己完全承担银行业务所带来的一切风险， “而且在我国借记卡发展之初，大众普遍的认为银行的利益就是国家的利益，银行的损失就是国家的损失。因此，相关的法律法规判定的出发点主要是考
14、虑如何保护银行的利益，避免国有资产的流失。 ” 例如，在借记卡业务管理办法中规定，发卡银行有向持卡人提供挂失服务的义务，但在这个义务的细则条款中又规定，中国人民银行授予了发卡银行在章程和协议中有权利自行与持卡人约定双方挂失责任的承担程度，这样一来，几乎所有的银行都会通过各种免责条款来约定由持卡人承担挂失前的风险。显而易见，这种规定并不利于保护持卡人的利益，一方面，这样的行为将直接导致，储户利益难以保障，缺乏对银行的信任；另一方面，间接的影响了网上银行等新兴金融交易方式的推广。 8因此，除了在司法判决上侧重于保护储户的利益，更重要的是在立法上明确该类纠纷的处理规则，对此，可通过借鉴他国的法律法规
15、来完善相关立法，切实有效的实现保护储户利益的初衷。 （二）现行规则的完善 第一，要加强银行的安全防范措施。目前造成银行卡盗刷纠纷的一个重要原因是银行智能安保系统和银行智能监控系统的漏洞，例如，未能有效识别伪造的银行卡，一方面说明银行卡的防伪技术较低，另一方面说明银行的自有系统识别能力差强人意。目前，新兴的金融 IC 卡具有较高的防伪造，防盗等功能，但我国金融 IC 卡的发展还较为落后，金融IC 借记卡尚未开始普及，普遍落后于金融业较发达国家和地区。要想减轻借记卡资金被盗类纠纷的发生，就必需首要遏制借记卡被复制。因此，银行在提升自己金融服务质量，完善后台系统处理的同时，也要努力提升借记卡防伪的水
16、平，加快推进金融 IC 卡的换发及普及工作，进而有效的减少借记卡被伪造的可能性。与此同时，银行需要建立有效的个人信息保护系统，切实的履行对银行卡以及持卡人的真实性确认的责任，主动宣传如何合理使用银行卡和如何预防不安全事件的发生，以提高公众的安全防范意识，加大技术及资金投入，加速银行智能安保系统和银行智能监控系统的更新换代，特别是对网上银行平台的维护更新和监控，周期性修复系统的安全漏洞。 第二，要增强储户的安全防范意识。长期的生活传统形成了，自己的钱“握在手里”最安全的心态，以及“放在银行就等于国家在保管”的心态，这些普遍较低的经济意识和安全意识导致了大众在处理有关银9行的经济行为中会处于被动的
17、地位，而且增加了潜在的风险。例如，关于银行卡的密码设置，普遍密码设置为 6 位数，在设置的过程中要尽量避免使用单个重复或有规律的数字、生日、证件号码和电话号码等容易被猜中的密码，但大众为了方便记忆和操作则恰恰使用这些平时与自身关联度高的数字作为密码，这样的行为无形中导致了密码被泄露的可能性变大。 而且，在银行卡的日常的使用中，要注意将卡和身份证等分开存放；在 ATM 机使用过程中，要多加注意，要检查是否有多余的摄像头或者插卡槽，输入密码时应注意遮挡；在刷卡消费时，一定要保证银行卡在自己的视线范围内，在签单时，应认真核对签单上的银行卡号是否正确，持卡人姓名是否是本人，收款公司是否是该消费场所以及
18、金额是否正确，并且妥善保管交易单据；当持卡人被提示出现异常交易时，应及时通知银行处理并报警；银行卡丢失时，应及时向银行进行电话挂失，并去开户行进行后续处理；发现各种以银行交易为由的中奖信息等诈骗短信，微信消息以及网站链接，只要相关银行业务处理的，切勿点击，切勿将银行二次验证码发给对方。 第三，完善储蓄合同等相关的法律法规。纵观储户与银行发生纠纷的各个案例，我们不难发现我国相关法律法规的不完善。对此，第一步我国要借鉴国外的先进经验，完善相关的法律法规，确定储蓄合同的性质，解决责任划分难的问题。第二步，应该出台关于举证责任的法律法规或司法解释规范举证责任，明确在何种情况下由谁承担举证责任。第三步，
19、鉴于客观实际，目前无法对举证责任进行细化的情况下，国家也10应出台相关法律法规或司法解释，以确保对各级法院审理借记卡盗刷等此类民事纠纷时举证责任的宏观方向进行把控和规范。笔者认为，确定谁需要承担举证责任可由谁具有举证责任优势来判定。 注释： 高鑫娟.银行卡盗刷案件中金融机构的法律责任与义务.河北金融.2015（10）. 石瑗.储蓄存款合同中储蓄机构的审慎义务.中国政法大学.2010. 史尚宽.债法各论.北京：中国政法人学出版社.2000.539. 何金燕.储户银行卡遭盗刷 法院判定银行无过错.湖南日报.2016-07-09. 符望.银行卡内存款被冒领案件中的法律问题.上海金融.2006（9）. 参考文献： 1赵嘉辰.我国银行卡盗刷案件中持卡人的权益保护.中国社会科学院研究生院.2014. 2吴朝平.我国银行卡风险事件民事责任立法现状及其完善对策.海南金融.2014（6）. 3徐林杉.从银行卡被“盗刷”看我国存款人保护的问题.法制博览（中旬刊）.2014（10）.
