1、1论环境保护禁制令制度的现实困境摘 要 随着我国近年来环境事故频发，环境诉讼纠纷数量的急剧增长，环境侵权救济中的临时禁令制度环境保护禁止令在我国部分地区表现出良好的实践效果。为了回应社会经济与环境的需要，全方位、多维度地反思与检讨环境保护禁止令制度所面临的司法适用机会匮乏、程序正义关注过少、执行难等问题具有重大意义。基于此，本文认为实践中应当拓展环保禁令适用范围、建立司法与行政的有效联动机制，加强立法建设统一，协调好程序法与实体法的内在联动机制。 关键词 环境保护禁止令 司法机会 司法不公 立法规范 行政 作者简介：李姝影，重庆大学法学院。 中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.
2、19387/ki.1009-0592.2016.06.164 2014 年最高人民法院发布有关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见 ，该意见提出将“坚持注重预防”作为环境资源审判工作的原则之一，要求在案件审理过程中积极采取司法措施预防、减少环境损害和资源破坏，通过事前预防措施降低环境风险发生的可能性及损害程度?P。损害赔偿与临时救济是环境侵权案件中最具有代表性的二元救济模式。经典的侵权行为法理论认为损害赔偿并不具有预防之功能，正如“如果法律仅赋予公民赔偿请求权却不使其有机会制止即将发生损害是很难让人接受的， ”?Q 现如今我国司法2给予适用环境案件的临时禁令制度更
3、多关注，该制度在面对环境司法救济诉讼周期长、司法资源不足、持续性强、危害性广的环境损害问题时，可以靠自身高效便捷的特点有效弥补其他救济手段的弊端，此外，该制度将救济阶段由终审裁决作出后提前至诉前和诉中，以预防性救济有限度地代替补偿性救济，推动权利救济观念的转变。但囿于存在环保禁令的多种规范内在冲突，法律构建宏观体系零散杂乱、法官个人主观因素与司法适用机会的相对闭合等问题，不免使其陷入司法实务需求与理论制度完善的紧张关系之中。 一、环境保护禁止令制度现实现状概述 （一）理论规范现状 与环境保护禁制令相关联，我国法律上并没有使用“临时措施” 、“临时禁令” 、 “禁令”等名称，而是采用了“责令其做
4、出一定行为或者禁止其作出一定行为” 、 “停止侵害” 、 “排除妨害”之类的表述形式。如民事诉讼法第 100 条对于诉讼保全的规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。此外，还有第 101 条以及最高人民法院关于适用的解释中第 152 条、第 170 条等。这些法律条文共同确立了临时禁令制度在我国民法中的基本地位，为法院在环境侵权案件中适用环境保护禁止令提供了法律依据。 行为保全制度与环境保护禁止令制度是一般与个别的关系，大陆法系与英美法系国家都异曲
5、同工地发展了行为保全制度：大陆法系有民事3保全制度，如德国规定的假处分制度和法国的临时判决程序；英美法系有民事禁制令制度，包括中间禁令与最后禁令，各法系对于行为保全启动、裁判、执行、异议的规定对于我国环保禁令制度的构建有着不可言喻的指导意义。 最后，国内外学术界对于环境保护禁止令的研究成果呈现百家争鸣的局面，但不得不承认其中也不乏有具备现实意义的著述。 （二）司法实务现状 环境保护禁止令作为一种能够快速高效地维护环境诉讼个案正义，以预防性救济弥补补偿性救济的司法创新已经在一些法院中得到实践：江苏省昆山市人民法院，重庆市万州区人民法院已经在民事公益诉讼，行政诉讼和行政审查案件中积极探索使用环境保
6、护禁止令，江苏省无锡市人民法院和云南昆明市人民法院也已经尝试制定出关于环境保护禁止令制度的政策和意见?R这些法院在个案中摸索实施环境保护禁止令，成效显著，示例作用明显。此外，其整制出的初步的环境保护禁止制度规范，对适用范围、申请主体、启动要件、裁判形式、执行措施、救济措施等作出了规定，对建立完整的环境保护禁止令制度具有借鉴意义。 二、环境保护禁止令制度现实困境的具体体现 如上所述，尽管环境保护禁止令在我国的发展具有良好的开端，但就根本而言，它在我国的移植和发展突破了传统侵权救济的固有模式，是实在的新生事物，既是新生，必然存在阻碍其生长发展的不利因素，现阶段，我国的环境保护禁止令制度仍然在司法机
7、会、立法统一、裁判执行等方面陷入困境。 4（一）适用环境保护禁止令的司法机会缺乏，适用范围受限 在现阶段，环境保护禁止令面临的一大困境是理想与现实的冲突制度的设计者希望以该禁令实现对环境损害的预防性救济，但是实际上可以适用禁令的司法机会少之又少，主要表现为环境诉讼案件匮乏，环境审判功能发挥不利。 环保禁令无论是诉前启动还是诉中启动，终究还是围绕着环境诉讼进行。查阅相关数据后，可以发现，仅 2005 年全国共发生 5.1 万起环境纠纷；上诉投诉 40 多万起且每年以 30%的速度递增。?S 与逐年递增的环境纠纷数量相比，环境诉讼案件数量却并未实现相应的增长，甚至呈现下降趋势，如下表： 据上述分析
8、，即使规范条款设计的再完美无缺，如果没有适用规范条款的土壤，该设计也无异于纸上谈兵。环境保护禁止令的适用离不开环境诉讼，但是环境纠纷与环境诉讼在数量上存在着巨大的差异使得禁令的适用在很大程度上受阻。这样现象并不是由某一因素主导形成，其背后的原因往往涉及公民、法院、行政机关等多个对象主体的特定行为。（二）禁令适用地区各行其是，造成新的司法不公 两大法系国家对于临时禁令的发布程序设置了严格的限制条件，?T然而由于缺乏相关立法指导，我国的环保禁令，甚至其他领域的禁止令（知识产权禁止令等）在临时禁令制度立法时的主要缺陷是程序正义关注过少：当事人多被排除在诉前禁令的参与范围之外，临时禁令的审理并不经过听
9、证或辩论程序，单纯依赖法官的自由心证和自由裁量的取舍5和权衡，?U 这样的现象恐会造成新的不公正 部分地区已制定符合地区特征的环保禁令规范，但是缺乏统一立法指导的情形直接导致了各地环境保护禁止令适用出现地域差别化。以环境保护禁止令的适用案件范围为例：云南省昆明市中级人民法院以及山东省东营市中级人民法院已将环保禁令制度扩大使用到环境公益诉讼中，而在无锡市人民法院目前发布的环保禁令仅适用于非诉审查案件，依据江苏省昆山市人民法院行政庭法官周游的说法：“行政机关先行对环境损害案件作出行政处罚决定书，但由于行政机关没有自力的强制执行权，因此可以依据程序条件向法院提出对行政相对人采取强制停止实施环境违法行
10、为的申请，法院自立案之日起的 7 日内，必须对环保局作出的行政处罚决定进行合法性审查，即针对环保局是否享有法定职权、证据是否充分、事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法等方面进行审查，最终作出准予或者不准予执行的司法决定。 ”虽然目前昆山市法院正在考虑将环保禁令拓展到诉讼案件（环境公益诉讼案件）中，但此过程还存在一定的困难。已适用禁令的各地区特点不一，在设计环保禁止令时不免会考虑到自己的区域特征，这些地域差异化导致环境保护禁止令在各地区的适用程度不一，使得有关法律规范杂乱纷纭，难以建立一套标准立法，最终导致司法不公。 （三）环境保护禁止令的裁判难与执行难 已施行环保禁令的地区法院大多认为
11、禁令裁判以及核准后的执行是一大难题。各国实务界以及理论界对于禁令的裁判标准一般归纳为如下二者：一是被申请人正在实施或即将实施侵权行为，二是如果侵权行为6不能被及时制止，申请人的合法权益将受到难以弥补的损害。这两条规则都过于原则，缺乏可操作性，造成法院在禁令裁判时的窘境。此外，即使申请人较易举证，但环境侵权行为所造成的环境损害往往具有紧迫性和不可恢复性的特点，这要求法官在申请人举证后迅速做出裁量，显然对于大多数法官来说不太可能做到。 禁令虽然被核准，但仍然面临着执行难的问题。首先是法律对于执行程序启动的规定不明确：是否必须由当事人申请启动以及法院是否可以依职权自行启动。再者现实中许多被申请者都是
12、当地的纳税大户，或者其实施的具有污染性质的工程关系重大民生，这就使得法院发布的禁令可能受到有关部门的干扰。 三、环境保护禁止令制度现实困境的成因归纳 困境与成因从来不是一一对应的关系，具体来说，司法机会的匮乏、立法不健全、执行难等困境的产生并不是单独由某一因素促成，一个困境的形成往往是由多方面力量相互牵制与作用，同理，一个原因的存在并不一定产生一个困境，它亦可成为其他困境显现的潜在因素。现将可能导致以上困境的成因作如下归纳： （一）纠纷解决机制协调性不足 纠纷解决机制协调性不足导致的案源少是造成“适用环境保护禁止令司法机会匮乏”的主要原因。 虽然我国每年有大量环境纠纷的投诉，其中大量投诉经由行
13、政机关协调处理，即使部分经由法院处理，多也通过审前调解程序解决，真正启动司法审判程序的少之又少，更不用说有条件适用禁令的案件?V。以7贵阳市环保法庭为例，据其 2008 年的司法统计数据显示，两个环保审判庭共受理民事案件 13 件，其中 8 件以调解或调节后撤诉的方式结案，调撤率达 62%。 任由此趋势继续发展无疑具有一定弊端，一方面，司法权受到行政权力的制约，司法权威性难以保障；另一方面，调解不仅使得环境保护禁止令毫无用武之地，亦与环境保护禁止令“及时、高效禁止环境侵权行为”的设计初衷相违背“调解”等非诉方式面对侵害结果显而易见的环境案件可能做到 “定止纷争” 、 “息事宁人” ，然而有些案
14、件的环境侵害结果可能在多年后才能陆续显现出来，调解由于缺乏对环境侵权各环节的科学评判和分析，就同一宗环境纠纷而言，已经调解结案的受害者很有可能对新发现的侵害结果再次提出司法救济，这样的救济模式最终浪费司法资源，降低司法效率。 （二）环保禁止令裁定管辖的方式不合理 此项是造成环境保护禁止令司法适用机会匮乏的重要原因。 按照现行的环境资源案件的管辖，各行政区域法院管辖本行政区域内案件，因此部分制度设计者认为环境保护禁制令的管辖也应当依据行政区划裁定。然而环境资源要素具有整体性和系统性，环境侵权行为跨行政区域出现的情形很是普遍。如果强行依照行政区划确定禁令管辖必然会割裂特定的自然区域，不利于环保禁令
15、制度的生存。譬如，虽然河流水体的污染源在上游，下游的行政区域才是环境利益受损的当事人，因此下游较上游更加在意河水的污染问题，他们在环保行政执法方面的力度以及政府积极性方面就比上游大。可基于现有的管辖裁定方式，即8使发布环保禁令，下游法院也往往会陷入越权审理、跨区域司法以及取证难、鉴定难的困局。 （三）统一立法留有空白，地方规范过于原则 此项是造成司法不公的主要原因。 由全国性的立法机关制定的法律以及相关司法解释中根本无法找到关于“环境保护禁止令”的相关字眼，已适用禁令地区只能根据国外相关立法以及民诉第一百条关于“行为保全”的相关规定确定各自的具体法律规范，这便导致各法院在实践适用禁令时的标准与
16、程序不统一。这些地区法院或各行其是，或不立足本地资源环境现实，只是简单地移植或是借鉴其他法院做法，无论何种状态，所反映的都是制度本身实践理论研究结果的错位与缺失。长此以往酿成司法不公。还有就是地方规范过于原则化。 （四）行政与司法联动机制缺失 一方面，环保行政执法与司法的衔接性不强，造成环保禁令的适用范围受限。相较于非诉程序，诉讼程序裁判禁令更加重视证据，一般证据（比如污染程度、污染后果、修复成本等）都需要环保局在前期执法的过程中进行搜集。然而现实中，由于环保执法情况较为复杂，行政机关对于水体、土壤、大气等环境污染事件的污染情况以及是否存在责任人等问题无法进行深入调查并提供相关责任认定意见，对
17、一些污染事件只能一罚了之，缺乏追究责任证据，因此使得环境保护禁止令无法在诉讼程序中顺利展开。?W 另一方面，行政权力对于司法权的干涉，造成环保禁令执行困难。许多污染侵权者都是当地的纳税大户，当地行9政机关以经济 GDP 的发展作为政绩，大多会干涉法院的相关司法行为。由此，法院在作出裁判时，除要考虑理论上的三大裁判准则（申请人正在遭受持续的、不可弥补的损害；艰难情势平衡以及申请人实体上胜诉可能性） ，?X 还要考虑环保与经济发展、受污染人群与排污企业有效治理、近期有效防治与远期治理规划等各项关系。行政权对于司法权的干涉在我国有着显著的迹象，这样的行政干预使得禁令执行的周期和成本延长，使得禁令不可
18、以发挥其及时制止环境侵害的功效，也与禁令制度设计“高效”的初衷相违背。 （五）人为因素 1.禁令裁定法官的个人因素：主要体现在两个方面：首先，禁令裁定法官的个人能力：一方面，环保禁令在我国目前阶段尚未发展完全，既没有经过全国人大立法的认可，也没有完备统一的地方法律规范作出相关规定，面对此番新生事物，法官私自出于担心适用错误以及错案追究的心理，往往不会轻易接受环保禁令的申请；另一方面，环境案件的复杂性与部分法官个人能力不足之间的矛盾也会影响法官是否启动环保禁令，这两个方面是禁令适用的司法机会被扼杀的辅助原因。其次，即使对于该制度的把握具有十足的信心，个体法官在取舍和权衡相关禁令时，也会面临裁定标
19、准不同的问题，毕竟不同个体由于思维方式的差异，看待问题的角度也不同；禁令裁决前的询问、当事人陈述以及证据交换大多依据法官的自由心证，这样的做法可能导致正当权利人的权利受到司法侵害， “未经认真权衡就授予禁止令有造成新的不公正的风险” 。?Y 2.禁令申请当事人的个人因素：当事人因素通过引发案源少的结果10间接导致环保禁令适用机会匮乏的困境。其主要涉及两个方面：一是环境诉讼费用的问题，环境公益诉讼的调查取证、证据鉴定和评估、律师聘请等费用皆较高，成为当事人提起环境诉讼的制约因素；二是公众自身环境保护权意识的问题，涉及特定区域内特定公民切身利益的环保诉讼（如鱼塘水域污染等） ，由于产生的污染后果会
20、直接损害到个体利益，因此大多数都能引起相关当事人广泛关注从而取得救济，然而对于损害不特定区域公民利益的污染，如雾霾、生物多样性破坏等案件，由于受害人群扩展到不特定的群众，公民自身的维权意识便不够强烈，不仅提起环境诉讼的维权意识模糊，连作为提起环境保护禁止令的主体角色更是无从知晓。 四、环境保护禁止令制度现实困境的应对措施 （一）疏通当事人救济渠道，完善司法与行政的联动机制 疏通当事人救济渠道的首要任务是将当事人的权利救济方式从行政救济引导至司法救济上来，因为大多环境纠纷与案件是涉及个人、企业、社会、国家的财产、人身和环境利益的争诉，不仅仅是受害者与侵权者双方的个人利益，如果仅凭行政协调或诉前调解这种息事宁人的方式解决，不利于保护社会公共利益。对于法院方面，可以考虑在作出调解书之前对调解内容进行公告并审查，如认为调解协议内容不符合社会公共利益的，可以不予确认。?Z 对于申请禁令者方面，有时当事人不愿启动诉讼程序是因为自身环境权利保护意识薄弱以及环境诉讼费用较高。对此，相关机构可以通过新闻媒体、网络平台等加强法制宣传教育，提高公众通过司法途径保护环境、维护环境权益的意识，让公民广泛而自发
