1、1论旅游合同违约的精神损害赔偿摘 要 本文指出，旅游合同的目的为精神享受，其违约可能给旅游者造成严重的精神损害。事实上违反旅游合同约定但不构成侵权的情形大量存在，由于在传统民法中，只有侵权之诉才能请求精神损害赔偿，因此旅游者很难得到精神补偿。然而在旅游合同违约中规定精神损害赔偿有其必要性，且在法理上现行立法存在断层，并不合理，对比其他国家的相关法律制度，我国应当在旅游业蓬勃发展之际及时进行立法完善。关键词 旅游合同 侵权责任 违约责任 精神损害赔偿 作者简介：杨帆，华中师范大学法学院 2012 级本科生，研究方向：法学。 中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（
2、2015）08-065-02 一、旅游合同中的侵权损害赔偿 （一）旅游合同 本文所讨论的旅游合同是指最常见的包价旅游合同，即旅游营业人以营利为目的与旅游者签订提供综合性旅游服务，旅游者支付总价金的合同，例如常见的向旅行社缴纳团费、随团旅游的情形。 我国合同法（征求意见稿） 第 325 条规定：“旅游合同是指旅行社提供旅游服务，旅游者支付旅游费用的合同” ，由此可见旅游合同的标2的为旅游服务，其特殊性在于旅游者签订旅游合同的目的不仅在于获得旅游服务，更在于其应有的质量以及带给旅游者的精神享受。旅游合同的给付义务具有整体性、连贯性，其目的又有精神性，导致了其在合同违约的情形下引发了适用精神损害赔偿
3、的问题。 （二）旅游合同违约中的精神损害赔偿之现状 传统民法认为，精神损害赔偿属于侵权行为的责任承担方式之一，如果存在侵权与违约的竞合，当事人有权选择其一适用，但如果要请求精神损害赔偿，则只能提起侵权之诉。 但是在旅游合同中情况十分复杂，传统民法难以保护旅游者的利益。在旅游合同的违约情形中存在三种情况。第一，旅游合同违约同时损害了旅游者的人身、财产利益；第二，旅游合同违约侵犯了旅游者与人格相关的非财产利益；第三，仅存在旅游合同违约，但造成了旅游者严重精神痛苦。在上述三种情形中，前两种可以利用责任竞合理论，根据人身、财产权或者人格权的侵权之诉请求精神损害赔偿；但是对于第三种情形，法律却没有给予适
4、当的保护，而现实中这种情形却十分普遍。韩世远认为，现实生活已经提出了对违约适用精神损害赔偿的要求“我们实应勇敢地突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化” 。 相关司法解释规定，旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院不予支持。 司法实践中，面对受害人的请求，法院通常有两种做法。一种是直接不予支持，例如“陈某夫妇投诉厦门 G 旅行社旅游结婚遭遇扣押请求精神损害赔偿纠纷案” ；另一种做法即扩大解释民法3通则和合同法中关于“赔偿损失”的规定，将损害赔偿扩大适用到非财产损失。例如“王丽丽等诉假日旅行社旅游合同案” 中，法官扩大解释了合同法第
5、 107 条，支持了当事人精神抚慰金的请求。 综上，在难以认定侵权的情形下，旅游合同的违约常给旅游者造成严重的精神痛苦，但却难以适用精神损害赔偿，法院在司法实践中也进退两难。因此本文针对此种情形展开讨论。 二、旅游合同违约中精神损害赔偿请求的正当性分析 （一）对精神损害赔偿只能在侵权责任中适用的质疑 笔者认为，传统民法中规定精神损害赔偿只能在侵权责任中适用主要是基于侵权责任与违约责任的竞合理论。但旅游合同不应被这一规则限制。因为旅游合同的违约责任与精神损害赔偿不存在竞合关系。从性质上看，侵权责任中的财产责任与违约责任竞合，但并不涉及精神损害责任。旅游合同的标的恰恰具有精神性质。精神损害责任与违
6、约责任分别立足于非财产权于财产权，如果判处违约方承担财产损害赔偿与精神损害赔偿，受害人也并未得到双重赔偿。二者应属于责任的聚合关系而非竞合，对于性质不同的两种法益，民法的发展倾向应当是进行全面保护，而不是舍弃保护精神利益。 进一步而言，笔者认为精神损害首先应当是损害的一种，精神损害赔偿应当属于损害赔偿的范畴；而损害赔偿则并不为侵权责任专属。因此除了“合同利益为财产利益”外，没有理由论证精神损害赔偿不能适用于违约责任。笔者认为，违约责任适用于救济财产上可得利益损害或者违约实际造成的损害，侵权责任则适用于保护固有利益的损害，当财4产损害产生责任竞合时当事人可择一请求赔偿；而当合同内容就是为保护当事
7、人的精神利益，而由于合同违约导致该精神利益受损时，当然应允许当事人在期待的精神利益落空时，能够选择违约之诉或者赔偿，解决仅由违约造成精神损害的问题。 （二） 对质疑精神损害赔偿滥用的回应 一些学者认为，允许对旅游合同违约请求精神损害赔偿是精神损害赔偿制度的滥用。 笔者认为这样的担忧是不必要的。首先精神损害的计量不只在旅游合同中难以确定，在其他没有人身、财产损害而请求精神损害赔偿的场合同样存在这个问题。对这部分精神损害的认定与计量，很多都要依靠法官的自由裁量。这里需要强调的是，相比之下旅游合同违约造成的精神损害赔偿数额比在其他侵权责任下请求精神损害赔偿的数额更容易确定。因为在违约的情形下适用精神
8、损害赔偿，不能够违背合同法第113 条的规定：一方因对方违约请求损害赔偿的范围“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失” 。可预见性规则大大减少了旅游者随意请求侵权损害赔偿的可能，旅游经营者在按照合同约定的标准履行了合同义务之后完全可以基于可预见性规则提出抗辩，滥用精神损害赔偿的旅游者是无法得到法院支持的。 三、 关于立法完善的构想 （一） 国外立法概况 1. 德国立法。长久以来，德国立法与实践一直坚持违约责任仅限于财产损害。但在 1956 年通过一个海上旅行的案例与联邦法院的判决确立5了“商业化理论”学说。该理论认为根据市场交易观念，一些非财产利益也具有财
9、产价值，对其侵害造成的损害，被害人有权请求赔偿。 1979 年，德国修正民法典时，将“旅游合同”列为有名合同之一专门规定，并且进一步引入了“假期具有财产价值”的理论，取代了商业化理论。该理论将假期看做一种财产利益，旅游合同违约造成了对假期时间的浪费，可以基于此请求赔偿。 笔者认为，德国立法的两种选择都维护了违约责任只针对财产利益的民法传统，并且做了基于实际的变通。但笔者认为并不妥当。对非财产损害直接转换的立法模式过于简单粗暴。首先商业化理论未必只能在旅游合同中运用，许多非财产的期望都能适用该理论，无疑会引起损害赔偿责任的滥用。而假期利益财产化理论也存在类似的问题，在旅游合同和其他场合下，成本的
10、必要支出与过度占用造成的浪费都难以区分与估值。 2.英国立法。上世纪 70 年代，英国根据 Javis v. Swan Tour Ltd等案件确立了违约不能适用非财产损害赔偿的例外：（1）合同的目的是提供安宁和快乐的享受；（2）合同的目的是解除痛苦或麻烦；（3）违反合同带来了生活上的不便并直接造成了精神上的苦痛。 此后，1990 年的另一个案件从另一方面确立了合同目的与非财产上的损害赔偿的关系：如果一个合同的目的不是为了提供心灵的宁静或者摆脱痛苦，那么因为痛苦或者失望而产生的损害就不能得到赔偿。 3.美国立法。根据美国第二次合同法重述第 353 条的规定，只有在合同本身极容易造成精神损害后果时
11、才能对违约适用精神损害赔偿，6如果合同性质本身并不具备使精神损害成为特别可能的风险，那么即使实际上合同违约造成了严重的精神损害，也不能够获得赔偿。 此外，一些国际商事法律也做出了类似规定。概括而言，只有在例外情况下法官才支持违约之诉中的精神损害赔偿请求。而例外的构成则与合同性质息息相关。 （二） 我国立法完善的可行路径 笔者认为，比较各国立法能够得出两种完善的路径。第一种是德国模式，将立法的修改层次定位于整个民法，这对扩大权利人的保护范围与维护严谨的法律体系都是有益的。但是我国的立法技术尚不够高，恐怕很难做到在合同法和侵权法中完善地归纳非财产利益如何在违约责任与侵权责任中进行保护。且将非财产利
12、益商业化或财产化也未必是一劳永逸的，反而可能出现具体操作中的困难或者滥用。 在我国，学习英美的立法模式更具有可行性。即一般不承认当事人能够对违约行为请求精神损害赔偿，但立法需在特殊情形下规定不适用精神损害赔偿的例外，这些例外限于具有明显精神利益性质的合同，如本文所讨论的旅游合同。这样不仅能够维护法律的严谨性，也能更好的维护公众的合法利益。还亟需进行的是旅游合同的有名化，只有在清晰地界定其概念、性质、内容的基础上，才能够在合同法中直接规定旅游合同作为例外情形，进一步在旅游合同的专章部分加以确认并在司法解释中规定精神损害赔偿的具体适用办法。 （三） 对在旅游合同中适用精神损害赔偿的限制 目前我国旅
13、游业发展并不规范，才会大量出现旅游者利益受损的情7况，而又正因为我国旅游业发展刚刚起步，一旦精神损害赔偿被滥用，很可能给旅游业进一步发展造成阻碍。要解决这个矛盾就要兼顾旅游者的权益与旅游业的发展。笔者认为有以下问题需要注意： 1.预见性规则。当事人对旅游违约有权请求精神损害赔偿的直接理由在于旅游合同的性质决定了其精神享受是期待利益。然而总所周知旅游过程中精神享受的实现程度并不只取决于旅游服务本身的好坏，而是更依赖于旅游者的主观判断。如果旅游者对旅行社提供的符合标准的服务仍然感到不满，认为其期待的精神利益落空，那么显然这种目的落空是违背一般常理的，也不是旅行社所能预见的。 2.对旅游乐趣保护的范
14、围。对旅游者旅游乐趣的保护是正当的，但不宜过分夸大。笔者认为只有在旅游经营者的行为构成根本违约并造成旅游者严重精神痛苦时才需要通过法律救济予以保护。旅游活动是存在风险的，如果不采用旅游合同的方式而选择自助出游，也可以预见到可能发生一些状况，使自己旅游乐趣丧失。例如由于暴雨天气旅游经营者选择放弃某一景点，旅游者不宜以更改景点的违约行为以及其带来的期待利益丧失而请求精神损害赔偿。 3.旅游者支付的对价。笔者认为，只有当旅游者支付了足以保护其精神利益的价金时，其精神利益才能够作为旅游经营者违约的可预见损失。否则如果旅游经营者违约需要承担超过其收入的损失，其需要承担的风险大大高于可得的利润，而完全履行
15、合同又不能获得额外奖励，将不利于整个行业的发展。 综上，笔者认为，在旅游合同的违约责任中规定精神损害赔偿对保8护旅游者利益、旅游业有序发展以及完善法律体系都是有益的，在这一方面进行立法突破能够有效弥补立法的断层，而且能够避免法官在适用法律时的尴尬处境，减少在司法审判中对法条的扩大解释以及同案不同判的情况，维护司法的程序严谨与结果公正。 注释： 韩世远.违约责任赔偿研究.北京：法律出版社.1998 年版.第 46 页. 最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定第 21 条. 刘砚.旅行社未尽义务被判.人民法院报.2001 年 9 月 9 日. 河南省鹤壁市山城区人民法院2005山民初字第 1301 号. 何宝玉.英国合同法.中国政法大学出版社.1999 年版.第 676 页. David Grant & Stephen Mason， Holiday Law LONDON?SWEET & MAXWELL?1998，17. 参考文献： 1刘劲柳.旅游合同.北京：法制出版社.2004 年版. 2韩阳、孟凡哲，等.旅游合同研究.北京：知识产权出版社.2007年版. 3张新宝.精神损害赔偿制度研究.北京：法律出版社.2011 年版. 4何谦.浅议违约与精神损害赔偿.当代法学.2002（7）. 5张亚丽.论旅游合同违约之精神损害赔偿.郑州大学 2013 年硕士学位论文.
