1、1论律师调查取证权的完善摘 要 举世闻名的 权利法案 第六条规定了犯罪嫌疑人、被告人有获得律师帮助的权利，而律师调查取证权又是维护犯罪嫌疑人、被告人权益的重要权利之一，美国的大多数州都将其写入宪法，可见其意义之重大。最近通过的刑事诉讼法修正案中对于有关律师调查取证权的规定做了较大幅度的修改，体现出我国对于辩护律师权利和诉讼地位的重视。本文将针对律师调查取证权展开全面的论述，介绍外国关于律师调查取证权的相关规定，并对其作出自我的评价。发掘中国律师调查取证权的立法问题和司法问题，参考外国的做法，结合中国的国情，提出建设性的意见。 关键词 律师 调查取证权 辩护律师 作者简介：冯盛，浙江工商大学法学
2、院。 中图分类号：D926.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-275-02 律师在民事诉讼和刑事诉讼中均有调查取证权，本文叙述的是刑事诉讼中的律师调查取证权。在刑事诉讼中，律师调查取证行使难一直是一个棘手的问题。最新通过的刑事诉讼法修正案虽然赋予了律师侦查阶段的取证权，可谓是一大进步。但诸如调查取证限制过多，被调查人不愿配合等问题未得到根本解决，与外国相对较为完善的律师调查取证制度相比还是有很多不足，有待进一步完善。 2一、 律师调查取证权的基本含义 对于律师调查取证权概念的定义，在我国有广义和狭义之分，广义的律师调查取证权包括阅卷权、摘抄权、复制权、同在押的犯
3、罪嫌疑人或被告人的会见权和通信权、取证权。狭义的律师调查取证权仅指取证权。根据刑事诉讼法第四十一条的规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。根据律师法的规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情
4、况。 由此可见，狭义的律师调查取证权的定义主要是根据法条的规定，包括了律师直接调查取证权和申请调查取证权，广义的律师调查取证权则泛指收集刑事诉讼中各项证据材料的权利的总和，包括阅卷权、复制权、会见权等权利。笔者认为对于律师调查取证权应采狭义的定义，因为律师调查取证权的对象应该是律师自己去调查或申请调查取得的证据，而不是案件材料等一些不需要律师自己参与调查就可以取得的证据，所以律师调查取证权与阅卷权、复制权等权利还是有严格的区别的。 二、我国律师调查取证权的现状 （一）我国律师调查取证权的立法问题 32012 年 3 月 14 日，全国瞩目的刑事诉讼法修正案通过了，律师的诉讼地位得到了很大的提升
5、，律师的调查取证权也从审查起诉阶段提早到了侦查阶段，这无疑是一大进步。但仍有很多有待完善的地方。 根据律师法第三十五条：律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。结合刑事诉讼法第四十一条：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。可以清晰的看出律师法与刑事诉讼法之间的冲突。虽然无论从“新法优于旧法”原则还是从法律制定机关角度来看，都应该适用刑事诉讼法的规定。但律师法的规定明显有利于律师调查取证权的施行，司法实践中，很多人抱着“多一事不如少一事”的心态，会不愿意配合律师的调查取证，而侦查机关作为国家机关
6、，普通民众只能配合其调查取证，这就会造成律师调查取证举步维艰，侦查机关调查取证畅通无阻的局面，造成控诉不平等的结果，而律师法的规定明显有利于促进控诉平等，相较于刑事诉讼法的规定有其先进性。 根据刑事诉讼法第六十二条规定：对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施。在刑法上，无论是惩罚较轻的交通肇事罪还是较重的故意杀人罪，都有可能造成被害人死亡的后果，被害人于被告方的冲突无疑是非常激烈的，作为被告方的证人将有可能受到来自被害人或其
7、亲属的报复。只规定在4对这几类罪中的证人加以保护是远远不够的。另一方面，本条规定了保护措施的方式由公检法决定，而不是应被保护人的要求去执行，这将可能造成执行机关的懈怠，采取尽可能简单的方式去保护证人，将不利于证人的安全。而且该条中人民法院、人民检察院和公安机关都可以作为保护机关，但具体是哪个机关保护证人，法律未明确规定。 根据人民检察刑事诉讼规则第三百二十三条：辩护律师申请人民检察院向被告人提供的证人，或者其他有关单位和个人收集、调取证据的，人民检察院认为需要调查取证时，可以收集、调取。这条与刑事诉讼法第四十一条的规定类似，可以看到，律师申请检察院、法院调查取证，只有在检察院、法院认为有必要时
8、才会被允许，而这个标准是不具体的，是抽象的，这就等于是给予检察院很大的自由裁量空间，他们可以任意的允许或拒绝律师的申请。 综观我国法律关于律师调查取证权的规定，无论是律师自行调查取证权还是申请调查取证权，都对它们设置了过多的限制，主动权掌握在被调查人、检察院或法院身上，而且并没有一个相对具体的标准来约束它们作出决定，自由裁量权过大，这些种种，都不利于律师调查取证权在司法实践中的行使。 （二）我国律师调查取证权的司法问题及分析 根据我国法律规定，知道案情的人有作证的义务。但司法实践中，律师的自行调查往 往是不顺利的。2006 年，上海市律师协会对全市 700余家律师事务所开展了“律师调查取证问题
9、”专项调研。调查结果显示，行政机关以内部规定、无配合义务、承办人不在等等理由阻碍。拒绝律5师调查：银行、电信、邮局、医院、物业等非政府部门，对于律师调查一般予以拒绝。 我国公民的法律意识很低，他们不了解法律的规定，而且对于律师自行侦查是否需要经过被调查人许可，这一点法律还没有统一规定，所以他们会觉得自己没有配合的义务。另外，很多中国人民都有“多一事不如少一事”的心态，这一点从“小悦悦事情”上就可以体现的淋漓尽致，使他们对不关乎自己的事情采取冷漠的态度。就算有些好心的人愿意站出来作证，但实践却发生了很多证人作证后被报复的事情，肖敬明就是一个典型的例子，因为指认了行凶者，最后流亡天涯。此类事情会造
10、成大多数潜在证人的恐慌，没有安全感的他们更不可能出来作证。而且因为传统诉讼思维的影响，律师往往被定义为“帮坏人说话”的帮凶，他们对于国家机关的调查会十分配合，而对于律师的调查就拒之以千里之外。种种原因，造成了现实生活中律师向证人、单位调查取证的困难。 据有关数据：2003 年至 2006 年海淀区人民检察院办理的自侦案件总共为 141 件 167 人，其中聘请律师的案件为 79 件 90人，在这 79 件有律师参与的案件中，没有一位律师行使申请调查取证权。也许造成这样的结果，不完全是因为检察院的不批准，但低批准率一定起到了很大的作用。在刑事诉讼中，检察院做为控方与作为被告方的律师处于对立地位，
11、让检察院裁量律师的申请，就相当于赋予检察院球员和裁判的双重身份，其公正性不言自明。 三、律师调查取证权的完善 （一）律师申请调查取证权具体化 律师申请调查取证权在美国是一项宪法权利，足以见它的重要地位。6在我国虽然也有律师申请调查取证权，但因太过抽象，给予检察院、法院的自由裁量权过大，导致司法实践中的权利架空。德国刑事诉讼法中规定如果律师申请的证据具有重要性，就应当去收集证据。这就相当于给予检察院、法院一定的约束，即如果律师可以证明证据的重要性，国家机关就无法拒绝律师的申请。但笔者个人觉得重要性这三个字仍太过抽象，不好判断。所以我建议具体化律师申请调查取证权，即法律设定一个相对具体的标准限制检
12、察院、法院作出他们的决定，这个标准可以是“如果律师申请的证据有利于犯罪嫌疑人、被告人，检察院、法院就应当允许律师的申请。 ”而且这个“有利于”是以一般大众的常识作为判断标准的，普通大众虽然没有法律专业知识，但判断一个证据是否有利于犯罪嫌疑人、被告人，笔者相信只要是个完全行为能力人就能做到。另一方面，在标准的后半部分，应该采“应当”的表述，而不是“可以” ，可以意味着就算律师证明了证据有利于犯罪嫌疑人、被告人，检察院、法院仍可以拒绝律师的申请，这就赋予了检察院、法院过大的自由裁量权，可能导致公权力的滥用。采“应当”表述，赋予检察院、法院以强制性，可以有利的维护律师的申请取证权，缩小控辩双方的失衡
13、，最终维护的是犯罪嫌疑人、被告人的利益，符合人权保障的刑事诉讼理念。 （二）统一律师自行侦查的规定，完善证人保护措施 律师法与刑事诉讼法关于律师自行向单位、个人侦查需不需要其同意的问题存在冲突，虽然学界中主流的观点是偏向于优先使用律师法的规定，但司法实践中无论是普通大众，还是国家机关人员，普遍都具有不愿意配合的心态，其中一个比较重要的原因是律师法是一般法律，而7刑事诉讼法是基本法律，在人们心中还是有区别的。而且刑事诉讼法贵为“小宪法” ，其传播范围一定比律师法要广的多。所以把律师法中关于律师自行侦查无需被调查人、单位同意的条款写入刑事诉讼法还是十分必要的。 虽然刑事诉讼法第六十二条规定了对证人
14、的保护，相较之前的老刑事诉讼法是一个进步，但仍存在诸多问题。笔者建议扩大证人保护措施适用的案件范围，鉴于我国司法资源有限，不可能对所有案件的证人都予以全面的保护，但对于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪，以及第五章侵犯财产罪，这些案件的被告人和被害人之间的矛盾冲突激烈，不论是被害人的证人还是被告人的证人，人身安全都处于极其危险的状态。有鉴于此，笔者建议将证人保护措施适用的范围在原有的基础上加入刑法第四章和第五章的罪名。另一方面，对于自己是否处于危险状态，证人比国家机关更了解，所以对于保护措施启动的主动权应该在证人自己身上，故笔者建议通过证人的申请来启动证人保护措施的，而不是公检法的
15、自由裁量。最后，对于执行机关，一定要具体化，不然会导致司法实践中公检法的相互推诿。笔者建议可以根据刑事诉讼的阶段确定执行机关，比如侦查阶段，侦查机关是公安机关，那么证人保护措施的执行机关就是公安机关，以此类推，审查起诉阶段和审判阶段分别是检察院和法院。对于案件结束后，可能在较长的一段时间里，证人仍需专门机构的保护。笔者认为可以参考美国的做法，美国有独立的证人保护机构，我国也可以设立类似的机构，经费由当地财政拨出，在案件结束后的一段时间内负责证人的安全，具体的时间可以由8证人和机构工作人员一同协商，确保人身安全后方可结束。 2012 年 3 月 24 号通过的刑事诉讼法修正案确立了律师侦查阶段的调查取证权，是一个长足的进步，但我国律师调查取证权仍有很大不足，律师调查取证权的完善仍任重而道远，律师调查取证权的完善是缩小控辩差距，保障犯罪嫌疑人、被告人的前提，期待今后中国的司法改革中对于律师调查取证权作出进一步完善，取得更大的进步。 注释： 廉颖婷.律师调查取证遭遇制度瓶颈寻求立法突破.法制日报.2007年 7 月 30 日. 石少侠、徐鹤喃主编.律师辩护制度研究以审前程序中的律师作用为视角.中国检察出版社.2007 年版.第 112 页.
