1、1论刑事司法中的人权保护摘要：2012 年“人权入法”是我国人权保护工作的又一里程碑。但当前我国刑事法学理论界和刑事司法界均存在这样一种认识误区：将刑事法律当成“被追诉人的大宪章” ， 过于强调保护被追诉人的人权，有的甚至提出了“宁可错放，也不错判”的主张。这种观点不但与“三大人权公约”冲突、自身存在逻辑矛盾，而且有碍司法公正。事实上，无论是从犯罪的本质、刑罚的根据、刑法的调整对象看，还是从“两法”的目的与任务看，刑事司法中保护的都应当是包括被害人、被追诉人在内的全体公民的人权。保护方式有三种：通过打击犯罪、消除犯罪对全体公民人权的威胁来直接保护；通过限制刑罚权，防止其对犯罪人人权的过度侵害来
2、间接保护；通过限制刑罚权，防止其对无辜者的侵害来间接保护。将刑事司法的目的与任务定位为保护全体公民人权有利于促进司法公正。 关键词：刑事司法；人权；全体公民；直接保护；间接保护 中图分类号：DF 73 文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.11 人权保护问题是近年来国际国内最为关注的一个问题。我国 2012 年修订后的刑事诉讼法在第 2 条中加入了“尊重和保障人权” 目前我国大多数学者的论著和一些正式的法律文件中均使用“人权保障”这一表述，但笔者认为这一表述值得商榷，因为人权并非来源于国家或政府2的赋予或供给，而是来自于人类社会中全体社会成员之
3、间的相互认同和尊重，国家或政府只能提供“保护”而无法提供“保障” ，但在引用相关文献的时候，笔者还是尊重原文表述，使用“人权保障”这一表述。如无特别说明，本文笔者所称的“人权保护”与有关文献中的“人权保障”并无严格区别。这样的表述，这是我国人权保护工作继 2004 年“人权入宪”之后的又一里程碑。新中国成立以来，人们对“人权”一词讳莫如深 1949 年以后，人权概念一度被视为“异端”而打入冷宫。即使到了1979 年前后，还有学者坚持认为， “人权是资产阶级的口号和意识形态，在社会主义条件下再提出尊重人权 、 争人权的口号，实际上是向党和政府示威 ，是意味着要倒退到资本主义社会去。 ”（参见：中
4、国社会科学院法学研究所.当代人权M.北京：中国社会科学出版社，1992：375-376.）党的十一届三中全会以后，尽管还有人力图排斥“人权”概念进入现代中国社会，但关于“实践是检验真理的标准”的讨论以及实事求是思想路线的确立，为讨论人权概念、传播人权思想提供了相对宽松的环境。 ，从 1991 年国务院中国的人权状况白皮书的发表到 2004 年“人权入宪” ，再到 2012 年“人权入法” ，我国人权保护工作不断进步，现在人权保护观念已逐渐深入人心。在工作中，无论是从事理论研究的宪法学者、刑法学者、刑事诉讼法学者，还是从事法律实务的刑事司法人员、刑事辩护律师，可以说几乎都是张口必谈人权保护。特别
5、是在“人权入法”之后，我国刑事法学理论界和刑事司法界对刑事司法中的人权保护问题更是展开了一场旷日持久的激烈争论。不过，当前我国刑事法学界和刑事司法界对刑事司法中的人权保护均出现了这样3一种认识误区：绝大多数同志都把刑事法律当成“犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人（以下简称被追诉人 ）的大宪章” ，片面地强调在刑事司法中要保护被追诉人的人权，有的甚至大胆地提出了“宁可错放，也不错判”的主张1。记得曾经在一段时期内，我国绝大部分刑事法学者和司法人员都认为，刑事司法中要保护被害人的权利。随着这种理念之弊端的逐渐暴露“严打”概念的提出， “佘祥林案” “赵作海案”等错案的发生都是这种思维模式的必然结果。 ，近
6、年来，在对“严打”思维和冤假错案的批判声中，我国刑事法学界和刑事司法界的人权保护观念又矫枉过正，从一个极端走向了另一个极端，来了个 180 度的大转弯。毫无疑问，对犯罪人权利的过度强调和偏袒，必然都会加倍损害被害人的人权，必然会严重威胁广大无辜群众的人权，必然会影响司法公正和社会和谐。那么，刑事司法中到底该保护谁的人权？为什么要保护这些人的人权？怎样保护这些人的人权？ 一、刑事司法中到底该保护谁的人权？对这一问题，近年来学界争议异常激烈，但归纳起来主要有三种观点。 第一种观点认为，刑事司法中应当保护的是被害人的人权。笔者将这种观点简称为“被害人人权保护论” 。一度，这种观点在我国占有相当大的市
7、场，所以在早期允许同态复仇。就是在此后的很长一段时间内，我国的司法人员都基本持这种观点，所以经常搞“严打” ，经常将犯罪嫌疑人、被告人五花大绑后游街示众。就是在现代刑法和刑事诉讼法中（以下简称“两法” ） ，仍然有这种思想的痕迹。如， “两法”的第一条中均还有“为了打击犯罪”之类的字句。如对部分轻微刑事犯罪案4件，允许被害人提起自诉，允许被害人与被告人进行刑事和解。在理论界，犯罪本质理论中的“权利侵害说” 、刑罚正当根据论中的“报应刑”思想，可以说与这种认识都具有一定的“血缘关系” 。 对这种观点，绝大部分学者持反对意见。在众多反对者中，陈兴良教授的观点最为特别。陈教授认为，保护被害人权利是国
8、家刑罚权存在的根据之一，它属于主权的范畴；而人权是与主权相对应的，它起着限制主权（这里主要是指刑罚权）的作用。因此，不能把刑法中的人权等同于被害人权利，更不能把刑法的人权保障理解为就是对被害人权利的保障2。陈教授指出，保护被害人的权利属于刑法的社会保护机能3。现代法学王昌奎：论刑事司法中的人权保护第二种观点认为，刑事司法中应当保护的是被追诉人的人权。笔者将这种观点简称为“被追诉人人权保护论” 。这种观点是当前我国刑事诉讼法学界最流行的观点。如北京大学的汪建成教授就认为， 刑事诉讼法中的“人权”是指“个人对抗国家权力的权利”4，因为在特定案件中，除了犯罪嫌疑人、被告人之外，受害人和其他公民均没有
9、“对抗国家权力滥用的机会” ，所以，刑事诉讼法中的“保障人权”就是指“保障犯罪嫌疑人和被告人的权利” 。刑法学界也有不少学者持这种观点。主要代表是日本的西原春夫和我国的陈兴良教授。西原春夫认为，刑法的保障机能是指保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而受害的机能5。陈兴良教授认为：“人权是一种个人权利，刑法中的人权是指被告人的权利”2。提出这种观点的理由归纳起来主要有三点：一是刑事诉讼活动的开展都5是围绕着确认被追诉人的刑事责任问题进行的；二是刑事诉讼中的人权必须是那些与刑事相关的权利，所以只有那些进入刑事诉讼流程的人才能享有这些权利；三是在刑事诉讼中强调人权保护，主要作用在于抵制国
10、家司法权的滥用，因此只有那些可能受到滥用国家司法权的威胁的人才有可能是刑事诉讼中人权保护的主体。有些诉讼参与人（如证人、翻译人、鉴定人等）虽然也进入诉讼流程，但由于他们并不面临滥用国家司法权的威胁，所以不应视为刑事诉讼中人权的主体。德国刑法学家李斯特也曾经说过：“刑法是保护罪犯的大宪章” 。 对这种观点，也有不少学者提出反对意见。陈忠林教授指出，如果刑事司法中应当保护的仅仅是被追诉人的人权，那么国家还要制定刑法 、 刑事诉讼法等刑事法律规范干什么？这些法律本质上不就是规定如何侦查犯罪、追诉犯罪、处罚犯罪、制裁犯罪的法律吗？不去侦查犯罪、追诉犯罪、处罚犯罪、制裁犯罪，放任他们在社会中逍遥自在地胡
11、作非为不是更能保护犯罪人的人权吗？陈教授认为，假如罪犯的人权与受害者的人权之间出现不能两全的情况，更应该优先保护的是受害者的人权，因为无辜是一个绝对理由，否则，人权就会变成一个自相矛盾从而自毁的概念。 第三种观点认为，刑事司法中应当保护的是全体公民的人权。笔者将这种观点简称为“全体公民人权保护论” 。其主要代表人物有日本的木村龟二和我国的何秉松教授、陶晖先生。木村龟二认为，刑法不仅是犯罪人的大宪章，而且是善良公民的大宪章。之所以说刑法是犯罪人的大宪章，是因为即使行为人实施了犯罪，也不能对其实施刑法规范以外的不正当的刑罚。之所以说刑法就是善良公民的大宪章，是因为只要公民6没有实施刑法禁止的行为，
12、就不能对该公民处以刑罚6。何秉松教授认为，刑法中的人权保护包括保护被害人的人权，保护被告人（犯罪嫌疑人）的人权，保护全体中国公民的人权7。陶晖也提出，刑法对人权的保护，既包括对被害人及守法公民的人权保护，也包括对犯罪人人权的保护8。陈兴良教授虽然认为“刑法中的人权是指被告人的人权” ，但他同时又指出，刑法的保障机能通过限制刑罚权，尤其是限制司法权，保障被告人的权利，进而实现对一般人的权利的保障。因此，刑法不仅是犯人（被告人）的大宪章，也是守法公民的大宪章2，是公民自由的大宪章3229。 对这种观点，提出批评意见者也不少。有学者认为， “全体公民人权保护论”在外延上既过于狭窄又过于宽泛。说它过于
13、狭窄，是因为“公民”是一个与国籍紧密相连的概念，一个人只有当他具有某国的国籍时，才能称作是这个国家的公民，那么，当外国人或者无国籍人在一个特定的国家实施犯罪而被提起刑事诉讼，是否应当对他的人权给予保护呢？答案自然是肯定的，特别是在当代各国都强调国际刑事诉讼中的人权保护的时代背景下，更是不言自明。说它过于宽泛，是因为事实上并不是“全体公民”都是犯罪嫌疑人或被告人，对于那些没有进入诉讼流程的公民来说，根本上没有必要运用刑事诉讼中的人权来抵御滥用国家司法权的威胁。还有学者认为，用“全体公民人权”来解释刑事司法保护的客体似乎不妥。国家对有些犯罪如贪污贿赂犯罪、危害国防利益犯罪的处罚，与其说是在保护公民
14、的人权，不如说是在保护国家利益、社会利益、公共利益或社会管理秩序。 7比较上述观点，我们可以看出，被害人人权保护论和被告人人权保护论都明显不完全合理。 “被害人人权保护论”对被追诉人明显不利，容易导致刑罚权的滥用。近年来我国刑事司法中出现的佘祥林案、赵作海案、呼格吉勒图案等冤假错案就是在这种思想指导下的结果。刑罚权一旦被滥用，对全体公民来说也是个重大威胁。事实上，这种观点在逻辑上也存在诸多矛盾：这种观点的逻辑前提是，犯罪行为侵害的似乎只是被害人的人权，所以刑事司法只保护被害人的人权。按这种逻辑，刑事犯罪、民事侵权、行政侵权都只是侵害被害人个人的权利，为何国家对民事侵权、行政侵权行为实行自诉，而
15、对刑事犯罪行为却要坚持国家公诉？按这种逻辑，国家对民事侵权行为、违约行为和行政侵权行为的处罚都只是对受害人（被害人）个人人权的保护，刑法、民法、行政法都可称为人权保护法，那么，这三大法的界限在哪里？如果仅仅保护被害人的人权，国家在打击刑事犯罪过程中为何要动用包括立法、行政（负责侦查的公安机关和负责执行的监狱机关） 、司法（负责起诉的检察机关和负责审判的法院）甚至国家武装力量（负责监狱警戒的武警）在内的全部强制性力量？ 显然，按这种观点是没法回答的。 “被告人人权保护论”则对被害人人权的保护明显不利，很容易导致犯罪行为被放纵、姑息。放纵、姑息犯罪行为，对全体公民的人权会造成严重威胁。这种理论在逻
16、辑上也存在明显矛盾：如果仅仅保护的是被害人的人权，那么国家没有必要花那么大的代价兴师动众，就应当允许同态复仇，允许私力救济，允许刑事和解，就应当建立以自诉为主的8刑事追诉制度。的确，德国刑法学家李斯特曾经说过：“刑法是保护罪犯的大宪章” ，但李斯特在说这句话时是有其自身背景的，他是一个社会保护论者，并非单纯的罪犯人权保护论者，他不仅光注重保护罪犯的人权，更注重保护全体公民的人权。他在刑法的目的观念一书中提出刑罚的目的有三个：（1）矫正需要改造而且可以被改造的犯罪分子；（2）威慑不需要改造的犯罪分子；（3）使不可改造的犯罪分子无危险” ，这就是部分刑法学者归纳的“矫正可以改造好者，不可矫正者使之
17、不为害” 。可见，李斯特所谓的“刑法是保护罪犯的大宪章”只是重点强调了一下刑法对被追诉人权的保障机能而已，并没有否定刑法保护全体公民人权的机能。脱离李斯特的文化背景和其理论倾向，对那句话进行断章取义，得出的结论显然是片面的。 “全体公民人权保护论”相对更合理、更科学。虽然也有不少学者对这种理论提出质疑，但笔者认为，这些质疑基本上都可以得到“合理排除” 。 （1）关于在保护“公民”人权的同时也应当保护外国人人权的问题。的确，在和平时期，对在一国境内活动的外国人、无国籍人，无论其是被告人、被害人还是无辜者，政府对他们的人权都应当给予一并保护。但是，政府保护外国人人权的最终目的是什么？最终目的是为了
18、保护外国人的人权吗？显然不是，各国对外国人人权保护的最终目的还是为了保护本国公民的人权。在国际法上，各国都在不断强调对等原则，各国驻国外的大使馆、领事馆等外交机构都在不断地为本国公民努力争取国民待遇，有些国家还利用本国强大的实力努力争取最惠国待遇，其最终目的都是为了更好地保护本国公民的人权如外国人在中国被杀害，9是否需要追究凶手的刑事责任？显然需要。因为杀害外国人的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的行为已经威胁到了本国全体公民的人权。如果对这种行为不处理，他们就会得寸进尺。那么，外国人在中国犯罪后，司法机关对其人权是否要保护？显然也需要。如果允许司法机关忽视、践踏外国籍的被追诉人的人权，那么他们也可能
19、得寸进尺，践踏、威胁本国被追诉人的人权。况且，根据国际法上的对等原则，如果我们对外国籍的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯人权不保护，那么，我国的公民在国外遇到类似情况，他们的政府也不会保护。 。 （2）关于绝大多数公民并未参与刑事诉讼如何保护的问题。虽然绝大多数公民未直接参与刑事诉讼，但刑事诉讼会间接涉及且最终都会涉及大家的利益。这就是国家在制定法律的时候常常要广泛征求广大人民群众的意见建议的原因，要在法律中赋予普通公民对任何犯罪行为的举报权利和对任何司法行为进行舆论监督的权利的原因，这就是为什么国家一再要求司法机关公开司法、阳光司法的原因，这就是每发生一件冤假错案往往会有成千上万“与事无干”的网民在
20、网上踊跃发言的原因。 （3）关于用“全体公民人权”来解释刑事司法保护的客体似乎不妥的问题。的确，从表面上看，国家对有些犯罪如贪污贿赂犯罪、危害国防利益犯罪的处罚是在保护国家利益、公共利益或社会管理秩序。但事实上，正如上文分析，国家的一切权力来源于人民，属于人民，国家的一切利益当然也属于人民。换言之，国家利益、公共利益本身就属于“全体公民人权”的范畴。至于社会秩序，也属于人权的范畴。准确地说，社会秩序是人权赖以实现的基本条件。没有秩序就没有任何权利存在的可能。卢梭说过，秩序是一切权利的基础，10是一切权利中最神圣的权利9。 世界人权宣言第 28 条明确规定：“人人有权要求一种社会的和国际的秩序，
21、在这种秩序中，本宣言所载的权利和自由能获得充分实现。 ” 二、为什么说刑事司法中保护的是全体公民的人权“全体公民人权保护论”不但在形式上有道理，而且在逻辑上也能够得到证成。无论是从犯罪的本质、刑罚的正当根据、刑法的调整对象看，还是从“两法”的目的和任务看我们都可以得出这样的结论：刑事司法中保护的是全体公民的人权。 （一）从犯罪行为的本质看，刑事司法中保护的是全体公民的人权 对犯罪行为的本质，刑法学界争议很大。但归纳起来，对犯罪本质的认识主要有以下三个角度：（1）从客观危害的角度探讨犯罪的本质，也称客观危害论。主要有费尔巴哈“权利侵害说”和李斯特“法益侵害说” 。 费尔巴哈认为，犯罪是对公民个人
22、权利的侵害；李斯特则认为犯罪实质上是对法益的侵害。我国刑法中也有“社会危害性”理论，认为犯罪是一种严重危害社会的行为。 （2）从主观罪过方面探讨犯罪的本质，也称意志对立论。主要代表人物有奥斯丁、黑格尔、马克思等，包括规范违反说、命令违反说。如黑格尔认为犯罪是个人犯罪意图的体现。马克思认为，犯罪的实质是“孤立的个人反抗统治关系的斗争”的对抗。（3）从人格方面探讨犯罪的本质，也称人身危险论。主要代表人物有龙伯罗梭、加洛法罗、菲利等。龙伯罗梭认为，犯罪是行为人反社会人格的一种表征。不过，上述观点均存在不同程度的问题。如“权利侵害说” ，民事侵权行为、行政侵权行为也是对权利的侵害，为何未作犯罪处理？为何在中国持有枪支就是对公民权利的侵害，在美国持有枪支就不是对
