1、1论专家责任在我国的适用摘 要 随着社会的不断进步与人们知识结构的日趋完善，社会分工愈加细化，专家在日常生活中扮演着越来越重要的角色。与此同时，专家在执业过程中需要采用较一般人更高的标准。本文从专家责任的归责原则、过错和损害事实的认定以及损害赔偿责任的分担等方面展开叙述，提出了专家责任应当在我国的民法典中有专章的规定，规范专家们的各种执业活动以保障不特定相对人的利益。 关键词 主体特殊性 专家责任 侵权 违约 竞合 中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.266 一、问题的提起 在社会日常生活中，随着社会的不断发展，人类文明
2、的不断提高，以及社会各方主体职业的分工日益细化，专家的种类也多种多样，它包括了律师、医师、建筑师、会计师、文物鉴定专家以及金融专家等。这些各行各业具有专业知识或者专门技能的专家们通过自己特有的知识和技能为作为普通大众的顾客们提供专业的服务，并且收取报酬。 在民事法律关系当中，专家与顾客的地位也并非完全意义的平等，虽然双方存在一定的合同关系，但是专家具有自己的特殊优势和专业技能，而顾客一方或者委托人一方往往对有关的专业知识和技能不甚了解，甚至是一窍不通，从而不得不委托各类专家来处理涉及此类专业领域的2事务。因此，在这种相对不平衡的条件下，顾客或委托人一方仍旧处于弱势地位。而在这样一种包含经济利益
3、的交易中，顾客与专家双方不仅会产生分歧，更会产生利益冲突，严重的会给顾客或者委托人一方造成损害。专家责任，正是在顾客或委托人一方遭受损害的情形下，由专家对顾客或委托人一方承担的民事责任。对于专家责任的规定，我国并非没有涉及，而是散见于各部门法或者单行法规中，比如侵权法、注册会计师法以及律师法等。因此为了保护委托人或者顾客的利益，使专家的执业活动更加规范，明确专家这一民事主体的特殊性，进一步探究专家责任无疑具有重要意义。 由于我国没有对专家责任进行明确的定义，因此在学界存在着不同的理解。张新宝教授认为，专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损害所应承担的
4、民事责任。杨立新教授认为，专家责任是一种重要的侵权行为类型，是指具有专门专业知识或者专业技能为公众提供专业服务的专家，对自己的专业服务的职业活动所应当达到的专门服务标准，由于故意或者过失而没有达到，并且因此造成了委托人或者第三人损害的，应当承担侵权责任的侵权行为。相较前者的定义，后者偏向于专家责任性质上属侵权责任。虽然学者之间对于专家责任的定义有一定分歧，但基本上可以概括出专家责任普遍具有的特点，即工作性质具有高度的专门性、主体具有一定资格以及责任的承担是基于违反专家与顾客的信赖关系而产生。其中，对主体资格的要求就体现了专家责任的主体特殊性。 二、专家责任的性质 3专家责任是一种民事责任。在英
5、美法系国家，判例和学说一般都主张专家责任属于侵权责任。在大陆法系国家，如德国采用契约责任，法国另辟蹊径采用职业责任。而在我国，关于专家责任的性质，论述甚少且认识尚不统一，多数倾向于“侵权责任说” 。 在笔者看来，不能笼统将专家责任的性质归纳为单一的“侵权责任”或者是“违约责任” ，应当区分具体情况讨论。 （一）责任的竞合 首先，在合同成立生效的情况下，如果仅是双方当事人签订合同，其间并没有涉及到第三人的利益，那么如果出现了需要承担专家责任的情况，即无论是出现了因为没有履行合同而造成的违约，还是因为履行合同但是给对方造成了人身伤害而需要承担侵权责任的情况，专家都需要承担违约责任或者承担侵权责任。
6、但如果涉及到了第三人的利益，根据合同相对性原则，专家对该第三人应当承担的是侵权责任，而非违约责任（由于学界对我国合同法是否规定“为第三人利益的合同”仍有争论，此种情况待有机会另作探讨） 。当然，对合同当事人应当承担违约责任或者侵权责任的，依旧承担违约责任或者侵权责任。 合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任” 。 合同法的这一规定，其实从立法上明示了我国是承认违约责任与侵权责任的竞合的，并且还赋予当事人选择诉讼的权利或侵权之诉或违约之诉。因此，在专家因违约而造成对方当事人财产之外
7、的损害4时，不能一概而论地说专家只需承担违约责任或者侵权责任，而应当承认违约责任与侵权责任的竞合，并且容许顾客或者委托人一方在合同责任与侵权责任两者之间进行自由选择，以挑选一个对自己更为有利的诉讼。但对于责任竞合的情况，顾客或委托人的选择也并非毫无限制。为了贯彻“惩罚并非法律本质”的精神，于此场合，必须优先适用与赔偿额相应相称的法律，限制竞合。此外，如果因为专家的过错导致双方当事人之间的合同没有成立，此时专家应当承担的是缔约过失责任，而不是违约责任。如果双方当事人签订了合同，但是合同无效、可撤销或者效力未定，根据我国合同法有关合同无效、可撤销或者效力未定的规定，专家们仍然应当承担违约责任或者受
8、到行政处罚等。在此情况下，专家责任的承担与一般合同法所规定的责任承担一致。 （二）归责原则 从归责原则上看，如果实行无过错责任原则，将会大大增加专家的执业风险，专家们也会通过相应提高服务费规避风险，从而将责任（的成本）转嫁到相对人身上去。我国民法通则第一百零六条确立了侵权责任的主要归责原则为过错责任原则，并且我国侵权责任法第六条也明确规定了侵权责任的主要归责原则为过错责任原则。由于我国法律并没有对专家的侵权行为作出特殊规定，因此笔者认为应当参照侵权责任法的规定适用过错责任原则。 也就是说，专家的执业活动致人损害时，一般情况下应当适用过错责任，但在法律规定的某些情形下，可以推定其主观上有过错，除
9、非其能证明自己无过错，否则也应当承担民事责任。当然，由于委托人相对5于专家而言更容易受到损害，并且对有关的专业知识掌握也是相对薄弱，同样是为了更大程度地保护当事人的合法利益，对于专家们的过错，在举证责任方面实行举证责任倒置更宜。 三、过错的认定 在传统侵权法上，关于过错的认定，学界一般存在以德国民法典为例的主观过错说与以法国民法典为例的客观过错说两种学说。主观过错说将过错严格定义为行为人的主观心理状态，进行单独举证，有利于正确认定行为人的主观可责难性。客观过错说认定过错的根据，是以与之相关联的能为外界所感知的客观行为为基础的，即具有某种法定的行为就认定行为人有过错，否则并不认为行为人具有主观可
10、责难性。但无论是哪一种学说，都具有其合理性，但也都具有一定的局限性。因为单纯地从主观方面来说，如果不通过具体行为表现，一般是很难探测某个人的主观心理状态的。只有当行为人的意志转化为外部行为，并对他人或社会具有一定危害性时，才有可能构成主观上的过错。因此，认定过错需要行为人主观意识与侵害行为相结合，无行为能力人因其不具备常人的意思能力和对事物的判断能力，即使其行为对他人遭成侵害，也无法用过错来进行评判。客观方面也如此，具有过错的行为通常采用一定的标准来评价，只不过在专家责任的情况下评价标准更加复杂化。专家从事的是专业性相对较强的工作，当事人一般都不具有该种专业知识，因此无法排除专家在从事工作的时
11、候有故意规避自己责任的可能性，而发生损害时也无法以一般人应当负担注意义务的标准来判断专家是否具有过错。例如，医生在实施手术过程中，对患者进行了不适当的处理，导致患者产生了感染，而患者及其家属却无从知晓。再如，律师玩忽职守，6草率处理案件而致使委托人的财产权益受到损害，委托人同样也还是无从知晓。 所以，笔者认为在认定专家的过错时应当主观与客观两者兼顾考虑，并且应当区分故意与过失的过错形态，适当地配套以专门的鉴定措施，对专家的客观行为进行专业的鉴定，这样才会使专家责任得到客观公正的认定，并且最大限度地保护当事人的利益。 四、赔偿责任分担 “有损害就有赔偿” ，无论是侵权责任还是合同责任，一方当事人
12、所受损害均应当由责任主体承担赔偿责任。如前所述，在专家责任的场合，由于专家与顾客或委托人之间存在合同关系，会产生责任竞合的情况。虽然我国法律在此种情况下允许受损害方选择责任承担方式，但需要注意的是，两者在赔偿范围上有所区别。若受损害方主张合同责任，则专家应当赔偿因违约而给对方造成的损失，原则上为财产损失；若主张侵权责任，则专家除需要赔偿因侵权行为给对方造成的财产损害之外，可能还需要进行非财产损害赔偿。 中华人民共和国律师法第五十四条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 ”这里的赔偿责任是指
13、对物质（财产）损害的赔偿，并不包括精神损害的赔偿。对于精神损害的赔偿责任承担，我国仍然采取较为保守的态度。 笔者认为，在专家责任中，应当区分具体情况来决定是否应当承担精神损害的赔偿，不能一概否决，对精神损害部分不予赔偿。首先，如7果专家发表的言论或所从事的执业活动影响力比较小，而且涉及的范围也有限，则专家不需承担精神损害的赔偿责任；如果该专家的社会地位很高，具有举足轻重的地位，并且由于各种媒体的大肆宣扬，对当事人的生活或者名誉造成了一定的影响，则专家们应当承担精神损害的赔偿责任。 另外，针对专家的故意行为则应当进行惩罚性损害赔偿。惩罚性损害赔偿又称惩戒性赔偿，刑罚性赔偿，是指由法庭所作出的赔偿
14、数额超出实际损失数额的赔偿。该制度主要在英美法系国家采纳，一般而言，这种赔偿制度的目的是为了惩罚被告的不法侵害行为以及阻止被告及其他人在将来实施类似的行为。不过后来也发展了其他功能，如补偿受害人等。我国消费者权益保护法第 49 条有明确规定双倍赔偿，该条款在性质上是惩罚性赔偿，因此也可以将此种赔偿方法引入专家责任，主要针对专家的故意侵权行为，以补偿性为原则，对专家进行惩处。这样既惩罚了违法的当事人，又对其他当事人将来实施违法行为起到了限制作用，最重要的是对受害人进行了赔偿。 此外，就律师而言， 中华人民共和国律师法已经明确规定了律师事务所是责任承担主体，除非有重大过失或者是故意才可以向该律师追
15、偿。倘若对同一委托事项，有两个以上专家参与的，对造成他人损害的情形应当负连带责任。也就是说，如果有两个以上不同的律师事务所的律师参与了同一委托事项，则所有参与该事项的律师事务所之间是连带责任关系，如果该律师事务所要追偿，则只能够向属于自己律所的律师追偿，而不能向其他律师事务所的律师追偿。 8五、结语 专家责任作为一种特殊的责任存在于现实社会中，虽然学界对其是否应当单独在侵权责任法中作单章特殊规定存有争议，但是，在笔者看来，未将专家责任规定在侵权责任法中不得不说是一个遗憾。我国在制定民法典的过程中还是应当将其提上议程，给予专家责任以独立的空间发展。在此，笔者提出一个大胆的构想像医疗损害责任一样将
16、“专家责任”单章规定进侵权责任法中，其中关于过错和损害事实的认定、归责原则等比较细琐的规定也都制定在该章的条款里。而关于合同责任部分，则可以在侵权责任法里单独规定一条款：如果当事人选择有利于实现自己合法权益的合同责任，则参照我国合同法的有关规定，依法承担合同责任。这样也会使得专家责任的规定更具体系性和可操作性。 随着社会的不断发展，各行各业职业的分工日益细化，各类专家的涌现也会越来越多。因此，为了更加规范专家的执业行为，同时也是为了更好地保护顾客和委托人一方的利益，使得专家责任规范化、完善各类专家责任规范愈加迫在眉睫。 注释： 侵权责任法第 57 条规定：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗
17、水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。第 58 条 规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一） 违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二） 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三） 伪造、9篡改或者销毁病历资料。 注册会计师法第 42 条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任” 。 中华人民共和国律师法第 54 条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。 ” 参考文献： 1杨立新.侵权行为法专论.高等教育出版社.2005. 2张新宝.侵权责任法.中国人民大学出版社.2006. 3王利明、周友军、高圣平. 中国侵权责任法教程.人民法院出版社. 2010. 4韩世远.合同法总论.法律出版社.2008. 5杨彪.律师专家责任认定的若干问题.法学.2006（4）. 6王瑜.论我国民法典中专家责任的立法.重庆工商大学学报.2005（2）. 7乔雄兵.惩罚性损害赔偿制度比较研究/梁慧星编.民商法论丛第38 卷.法律出版社.2007.
