1、1论著名商标的法律保护摘要著名商标是实施地方商标战略的重要基础，目前，各地对著名商标的保护不尽相同，但都过分强调“特殊保护” ，对著名商标的保护水平大大超过了商标法的保护水平，学界对著名商标的定义、保护力度以及与商标法和反不正当竞争法的关系都存在较大争议。对著名商标的法律保护应该侧重于“强化促进”商标战略的实施，可以辅以“特殊保护” ，但应充分考虑上位法的规定商标法修改征求意见稿的第 14 条第 2 款增加了以下规定：“著名商标的认定和保护按照地方性法规、地方政府规章办理” ，用以填补我国商标法中关于著名商标的空白。我国现行商标法中并没有著名商标的相关规定，著名商标制度是产生于地方行政法规中的
2、，各地为实施其地方商标战略纷纷出台了相关的著名商标保护条例或办法，其中关于著名商标的认定标准和保护程度不尽相同，考虑到各地的经济发展水平各不相同，商标战略各有出入，确定统一的著名商标认定标准和保护力度并不现实，但如何对著名商标的法律保护确定一个适当的保护程度是值得探讨的。 关键词著名商标；注册商标；商标法 1 著名商标是否必须是注册商标 各地著名商标的相关保护条例中对于著名商标定义的规定大同小异，共同点在于，例如上海市、天津市、湖北省、福建省的相关保护条例中均规定了著名商标是指，在当地相关公众知晓、在市场上有较高声誉，2并依据相关条例予以认定的商标。从中可以总结出两层含义：一是相关公众知晓、有
3、较高声誉是著名商标的前提；二是著名商标的认定标准由各地的地方性法规或地方政府规章规定。以上是目前没有争议的内容。 各地关于著名商标定义的区别在于，著名商标是否必须是注册商标。大多数省市，例如上海市、天津市、福建省、吉林省、广东省等，都规定著名商标必须是注册商标。天津市、福建省、吉林省直接在定义中规定了著名商标必须是注册商标；上海市、广东省虽然在定义中没有写明“注册”两字，但根据条例中的认定条件可以得出，定义中的“商标”仅指注册商标。而湖北省的规定则耐人寻味，著名商标的定义中没有要求必须是注册商标，在认定标准中也没有规定注册商标是申请著名商标的前提，因此，此处的“商标”应理解为包括注册商标和未注
4、册商标。有学者赞同著名商标可以是未注册商标的观点，其理由在于：其一，从商标权的本质属性来看，商标权属于民事权利，无论该商标是否注册，都已构成事实上的商标，并享有由此产生的利益，该利益理应受到法律的保护；其二，从现行法律规定来看，我国商标法实行自愿注册原则，且在一定条件下对未注册商标予以保护，如商标法第 13 条对未注册驰名商标的特殊保护和第 31 条防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注。因此 “注册”仅是商标权获取的形式要件而非前提条件，对一定区域内较有影响力的商标，仅因未注册而将其排除在著名商标保护范围之外，显然不符合商标法的基本精神。1 笔者并不同意以上这种观点，理由如下：第一， 商标法
5、第 1 条明确规定了商标法的立法目的为“加强商标管理，保护商标专用权促3进社会主义市场经济的发展” ，首先是“管理” ，然后才是“保护” ，最终是为了“促进社会主义市场经济的发展” 。商标权虽然属于民事权利，但是商标法不仅仅是私权，商标法并不只是单纯地保护权利人的利益，还要兼顾公众的利益，在保护公众利益的同时，不可避免的会以牺牲权利人的一部分利益为代价，没有这部分代价就不可能实现公平。第二，商标注册原则最大的优点在于它建立了一种无形产权的公示制度，另外，注册原则的价值还体现在商标权利在转让、许可使用或设定质押时也能起到公示公信的作用。2为了弥补实施注册原则产生的必要代价，在注册原则的前提下，规
6、定了例外情况，包括对未注册驰名商标的特殊保护和防止对已经使用并有一定影响的商标的抢注，但这并不意味着一定区域内较有影响力的未注册商标就应当纳入著名商标保护范围。具体说明，一个在某行政区域内较有影响力的未注册商标，达不到商标法中规定的“一定影响”的高度，显然不能阻止其他行政区域内善意的他人将相同的标志进行商标注册，即便该商标可以被认定为著名商标，但著名商标公示的范围局限于该行政区域内，难以证明其他行政区域的相对人没有尽到注意的义务，仍然不能阻止他人的注册行为。如果该商标被认定为该行政区域内的著名商标并提供特殊保护，而后其他行政区域内善意的他人又对相同的标志获得了注册商标，则两种权利产生了冲突，下
7、位的行政法规对上位的商标法发生抵触。第三，虽然商标法不对一定区域内较有影响力的未注册商标进行保护，但权利人还可以通过反不正当竞争法等法律进行救济。 据此，笔者认为注册商标是申请著名商标的必要条件，一定区域内4较有影响力的未注册商标不应当也没有必要被认定为著名商标。 2 是否应为著名商标提供跨类保护 商标法第 13 条第 2 款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。 ”这是商标法为已注册的驰名商标提供的跨类保护，但获得这种跨类保护需要满足两个前提：一是误导公众；二是商
8、标注册人的利益可能受到损害。 为已注册的驰名商标提供跨类保护的原因在于，传统商标法的混淆理论已经无法对驰名商标提供充分的保护了，需要采用淡化理论作为补充。淡化理论可以归纳为：相关公众在看到一个商标时，就会联想到一个之前就熟悉的驰名商标，即使相关公众能够清楚地意识到该商标并非驰名商标所有人使用或授权使用的，但这种联想的长期后果会削弱该驰名商标与其商品或服务之间独一无二的联系（商标弱化） ，或者贬低驰名商标所代表的品位和声誉（商标丑化） ，致使商标所有人遭受损害，他人的这种使用行为应当被禁止。3可以看出，为已注册的驰名商标提供的跨类保护并不是为了防止相关公众产生混淆、保护相关公众的利益，而是为了保
9、护驰名商标本身所凝结的价值、保护驰名商标所有人的利益。 相对于驰名商标，著名商标是否也应该获得跨类保护？目前，已经有些地方的相关条例为著名商标提供了跨类保护。例如山东省著名商标认定和保护办法第 22 条、 吉林省著名商标认定和保护条例第 16条、 浙江省著名商标认定和保护条例第 20 条、 甘肃省著名商标认定5和保护条例第 17 条等，这些规定直接将淡化理论引入到著名商标的保护中，为著名商标提供跨类保护。笔者认为，这些规定并不可取，理由如下。第一，与上位法商标法相抵触。以山东省著名商标认定和保护办法第 22 条为例，其中规定在不相同或者不相类似的商品上也为著名商标提供保护，前提是“可能造成相关
10、公众误认” ，并不要求商标注册人的利益可能受到损害，这样的规定甚至超过了商标法对驰名商标的保护水平。著名商标只是在一定行政区域内较有影响力的商标，其保护的程度不应与驰名商标完全等同，在区域内有影响力，但是还未达到驰名程度的商标，其保护尺度应当与驰名商标有所区别。第二，淡化理论不应随意扩大适用。有观点认为，采用商标淡化理论，对著名商标进行跨类保护，更有利于保护驰名或著名商标。4笔者并不赞同这种观点，这种观点忽略了驰名商标和著名商标的保护力度是由不同法律位阶的法律规制的。举例说明，甲拥有一个在 A 类商品上注册的商标，乙拥有一个相同的在 B 类商品上注册的商标，甲的商标被认定为某地区的著名商标，如
11、果对著名商标进行跨类保护，则乙在该地区的 B 类商品上不能使用其商标，这显然是荒谬的。因此，笔者认为淡化理论的适用应当受到严格的限制，只能由人大制定的法律进行规制。第三，著名商标这一概念在上位法商标法和商标法实施条例中并没有相关规定，即使参考商标法修改征求意见稿的第 14 条第 2 款增加的规定：“著名商标的认定和保护按照地方性法规、地方政府规章办理” ，也不意味着地方法规可以扩大商标法规定的商标的禁止权。从法律适用上看，著名商标的禁止权应当适用普通商标的相关规定，其商标权人仅仅能禁止他人在相同或者6类似商品上使用相同或者类似商标，能禁止他人在同一种或者类似商品上将与著名商标相同或者近似的标志
12、作为商品名称或者商品装潢使用。 综上所述，笔者认为著名商标不应当获得跨类保护，其禁止权应当适用普通商标的相关规定，即只能在同一种或者类似商品上获得保护。 3 著名商标的法律保护 有学者认为：应该将著名商标制度的立法目的从“特殊保护”转变到“强化促进” ，将著名商标定性为政府所授予的“荣誉称号” ，这就改变了著名商标在一般商标和驰名商标之间的尴尬地位，也避免难以与上位法衔接的问题；同时将著名商标的取得从行政认定变为政府表彰，直接为实施商标战略，促进经济发展服务。5笔者同意“特殊保护”转变到“强化促进”的观点，2008 年 6 月，国务院发布了国家知识产权战略纲要 ，各地为了全面实施国家知识产权战
13、略纲要 ，纷纷根据各自的经济发展水平、科学技术水平以及知识产权保护的实际情况，先后制定了具体的地方知识产权战略。著名商标制度的直接目的是为了贯彻实施地方知识产权战略，各地可以通过奖励著名商标等手段提升本地知识产权竞争力，促进科技、经济的发展。 目前，大多数地区的著名商标保护还是侧重于“特殊保护” ，著名商标的相关条例的主要内容是“著名商标的保护” ，其中主要规定大致有三方面，著名商标的具体禁止权、著名商标的知名商品定位和商标权商号权关系问题，没有奖励方面的相关规定。而湖北省著名商标认定和促进条例开创性地强调了促进商标战略的立法目的，其中第 19 条和第 20条的规定包含了三方面的激励措施：对著
14、名商标的所有人进行奖励，鼓7励和支持拥有著名商标的企业加大技术创新力度，以及同等条件下政府采购优先考虑著名商标的商品。这样的规定充分地调动了地方立法资源，符合贯彻实施地方知识产权战略的立法目的。当然，奖励也有一定的弊端，例如目前驰名商标以及专利奖励制度引起的异化现象，不排除一些人为骗取奖励而利用虚构手段获得“著名商标” ，这些虚假的“著名商标”会使著名商标制度失去了其促进商标战略的初衷，因此，著名商标的奖励机制与认定程序密不可分，严格控制著名商标的认定程序是奖励机制发挥作用的前提。 另外，侧重于“强化促进”并不意味着“特殊保护”完全不可取，适当的特殊保护也可以起到促进商标战略的作用。例如，很多
15、地区都考虑了商标权和商号的关系，利用工商部门同时管理商标和企业登记的特殊优势，规定了商标权对他人企业名称登记的限制的条款。以上海市著名商标认定和保护办法第 22 条的规定为例：“以与著名商标相同或近似的文字申请企业名称登记，属同行业的，工商部门不予核准；属不同行业，但足以引起公众误认，并可能对著名商标所有人的合法权益造成损害的，工商部门不予核准。 ”将著名商标的商品类型与企业的行业联系起来，根据可能造成混淆的程度的不同判断是否允许登记。是否“与著名商标近似”应由工商部门进行相对审查。其他“特殊保护” ，包括著名商标的具体禁止权、著名商标的知名商品定位，前文已经讨论过，有可能与商标法和反不正当竞争法产生冲突，不应采用。 综上所述，对著名商标的法律保护应该侧重于“强化促进”商标战略的实施，可以辅以“特殊保护” ，但应充分考虑上位法的规定。 8参考文献： 1储敏.对著名商标保护制度的反思J.江淮论坛，2010（5）：130. 2黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护M.北京：法律出版社，2001：44-45. 3王迁.知识产权法教程M.3 版.北京：中国人民大学出版社，2011：458. 4张律伦.我国著名商标法律保护的困境和出路J.法治研究，2008（12）：59. 5吴汉东，周俊强.地方商标战略及其制度完善J.汉江论坛，2008（8）：132.
