1、1民法基本制度的营利性探析摘 要 商品经济由简单商品经济发展为市场经济，民法也相应地由反映简单商品经济的古典民法发展为市场经济的现代民法作为现代市民社会的法律准则，其调整的民事关系虽然不限于市场中的商品经济关系。但是市场经济下的商品经济，是现代社会的经济基础，也是现代民法调整的对象和核心。现代民法中的物权制度、债权制度等，都是为调整现代市场经济而设置。近年来，随着商事活动的快速发展，民法商法的界限似乎越来越模糊，民法的伦理性和商法的营利性也在相互渗透。本文从民法中的各项制度着手，来讨论民法是否具有营利性。 关键词 商品经济 物权制度 伦理性 营利性 作者简介：屈凌鹭，河南大学法学院。 中图分类
2、号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-025-02 一、物权法制度中的营利性探析 所有权是物权的核心权利。所有权的明确规定正是迎合了近年来市场经济的发展，明确晰权有利于当事人双方明确自己的权利，继而通过买卖，赠与等各种形式的物权变动形式获取收益，促进市场的繁荣发展。随着市场交易的普遍化发展，很多民事主体会利用自己的住宅改成宾馆、饭店或是长期用于出租，而自己成为职业的出租人，这些形式的2获益已经具有了商事经营的性质。而一旦起纠纷仍然适用的是民法的规则作出判别。以及商品房交易中，普通民事人也可以进入交易市场，进行所谓的炒房。温州炒房团正是如此。实际上这些炒房团
3、体并不只是偶尔的交易，而是一种长期的投资收益。 物权法的基本宗旨是明确物权，物尽其用，这更像是对物权主体利用自己的物进行经营性收入的一种保护。 作为物权法中的重要制度，不动产登记制度在不动产物权变动中起着举足轻重的作用，它有效的起到了定纷止争的作用。登记的公信力可以使已登记的不动产获得良好的可信赖性，其次，善意第三人基于对已登记权利的信赖而进行的不动产的交易，其交易结果也同样受到法律的保护。我国物权法承认登记的推定效力，这与商事登记有异曲同工之处，商事登记可以说是促使了成熟规范的商业专家评议手段的运用，提升了认证系统的专业门槛之后，更进一步被认证对象的信用级别和标准，从而在更宏大的制度框架上，
4、为上述交易信息更加透明化提供了一种新的思路。这更是降低了商事交易伙伴之间为寻找商事交易信息而付出的成本。 物权法上的不动产登记制度，在市场化经济高度发达的今天，对于无论是民事人还是商事人之间进行交易，从而获得营利，都起到了很大的公示公信作用。登记在商事运行中的作用自不待言，而物权法的登记更像是对于市场主体相互间能够更快速便捷的交易提供的一种保障。以权利登记的状态为主要依据，从而查明权利归属，而不过多的追寻当事人的内心意思表示，能够更好的定纷止争，实现交易的快速完成，促进资金的流动。这更像是商事理念的反映。 3善意取得制度在物权法体系中是一个重要的且有些争议的物权法变动制度。由于与无权处分行为具
5、有密切的联系，所以在债权法体系、合同效力制度中也扮演着极重要的角色。在主张善意取得情形下，当善意第三人主张取得有效时，原权利人的权利就会无对价的消灭，亦或为有瑕疵的权利。所谓无对价，及原权利人不得向善意取得人索要交易的价款，同时，原权利人的损失只能要求表见权利人即无权处分人进行赔偿。 这在一定程度上类似于商事交易中外观主义，在善意取得制度项下，虽然一定程度上考虑交易双方的内心意思，区分善意恶意，但更多的保护了善意第三人的权利，注重权利的外观。善意取得制度的确立，实现了无权处分领域由保护所有人静的安全到保护交易人动的交易安全之转变。这是对商事交易的一种促进，有利于交易双方快速实现收益，在便捷的交
6、易中营利。 二、债法中的营利性探析 合同之债虽然是对权利人的财产权利的一种基本的保护，但是也由此开辟了权利人利用自己的财产权利获取收益的另一条途径。民事人可以把资金存入银行，从而获取利息收入，亦或是购买名目繁多的基金，理财产品，获取收益。这些投资的民事人和银行或其他的一些金融机构就形成了债权债务关系。而他们建立的这种债权债务关系，一定程度上是一种经营性的收入，民事人利用自己的财产进行一些长期的经营性的一些投资获取收益，银行通过收取储户的资金从而向外继续进行投资建立新的债权债务关系获得更高的收益。这种通过资金的不断流转获得的长期性经营收入，尤其是对储户来讲，已经有了一定意义上的商法营利4性。 三
7、、合同法中的营利性探析 合同法第 21 章规定的“委托合同” ，是商事委托合同还是民事委托合同，无论学界还是实务界均存有不同观点。 主张商事的根据合同法第 389 条“委托人应当预付委托事物的费用” ，第 405 条“受托人完成委托事务的，委托人应向其支付报酬” 。 “当事人另有约定的，按照其约定”的规定。从此推断出，我国合同法上规定的委托合同原则上为有偿合同；在未特殊规定的情况下，推定为有偿委托合同。这与一般民事委托合同的无偿性相区别。这种主张虽然仍有一些问题，这也从另一方面反映了委托合同具有的营利性特点，拍卖行，代理商基于此从事委托代理服务，收取费用，获得经营性收入。而委托合同在民事主体之
8、间也广泛应用，受托人不再是传统的出于道义上的无偿帮助，而是要获取一定的收益，这是高度市场化的今天，商业营利性思想的广泛渗透。 此外，订立保管合同，也是合同法渗透入营利性思维的结果。传统的社会生活中，帮人保管一些财务一般出于道义上的帮助，在很多人眼中，更多的会被认为是一种好意施惠关系，是邻里、朋友或亲戚间的相互关爱的行为。很少会为此订立合同。而合同法第 374 条、第394 条明确规定了保管人的权利和义务，又区分了有偿保管、无偿保管人之间的义务，普通的民事人之间也可以因替人保管财物或其他物品而获得报酬。也区别于传统民法上的好意施惠关系。再者，把保管财物规模扩大，成立专门职业的保管公司之类，则是我
9、们今天所说的仓储合同，仓储合同是典型的有偿合同。若托管人拖欠保管费用，保管人有留置权。5此外的承揽、客运、旅游合同，无一不是在市场化经济高度发达之下的产物，这已经超越了传统民法的单纯调节人身之间的财产、身份关系的范畴。 四、知识产权的营利性探析 知识产权包括三个部分：著作权、专利权、商标权。如果说著作权还有一定的人身属性的话，那专利权、商标权就是真正的财产权利。尤其是商标权的产生，更具有商业化特性。随着工商业制造业的发展、地理市场的扩大、产品种类的丰富多样，通过商业标识来标志并区分不同产品，就是大势所趋了。与此同时，一些较受欢迎的商品标识，被一些不法分子所利用。于是，商业标识的所有人为防止被假
10、冒商品侵犯，维护公平竞争秩序，以保护其合法利益，因而商标权制度也就应运而生。 国家对知识产权的保护，一方面鼓励智力成果的发明创造，另一方面，则有更大的对其商业化运用的利用价值。无论是创作出的各种文艺、科学作品还是发明专利，再到申请的商标，无一不是最终投入到市场中去。无论是发表作品，还是申请专利投入使用，商标的申请适用，都是为了达到经济目的。从某种意义上来讲，现代企业的竞争实质上是知识产权的竞争，知识产权在企业的竞争中，处于核心地位，是企业成功参与市场竞争，实现自身持续发展的决定性因素。民法对其专章进行保护，则会进一步促进知识经济、绿色科技快速发展势头。各种权利的商业化利用愈来愈广泛，而民法也正
11、以更加包容的态度去承认进而保护，从而促进各种智力成果的商业化利用。 五、 人身权的营利性探析 只有人格权的伦理性才被传统民法承认。所以认为权利主体只能自6己享有人格权，不能将该权利转让给他人，更不能继承也就是说，传统的民法理论并保护人格权的财产性权利。 然而，随着商业化的高度发展，现代广告业中到处充斥着名人的姓名、肖像为商品代言。 “日益普及的大众传媒深刻地影响了人们的日常生活，改变了人们的生活方式和商品的营销方式，借助于大众传媒的传播功能，使人的肖像、姓名的商业化利用价值越来越大，从而具有商品化的现实性。 ” 因此，对侵犯人格权的制裁也由早期的惩罚性转为现代的补偿性，皆因人格权在现代社会下，
12、不仅有伦理性，也由财产性的特征。尤其对一些知名人物来讲，其财产性特征更加明显。商业化的思维深入到传统民法之中，人身权的专属性与非专属性界限模糊，人们可以利用自己独有的姓名、肖像甚至是声音，身体去获得收益，去参与商品化经营，这是商事营利性在民法中最典型的表现。然而现行的民法对其保护并没有发挥商品化最大价值。只是通过姓名权，肖像权对其商品化进行保护，并不允许继承和转让，也就是说，现行的法律仍不承认其能够作为一项财产性的权利，仍侧重与对其伦理性和专属性的保护，对人格权的商品化造成一定的限制。 在商品经济高度发达，媒体互联网井喷式发展的今天，人格权的商品化变得更加顺理成章，承认权利主体利用自己的专有权
13、利进行营利，能更好的保护人格权的发展，缺乏相应的救济措施，只会让不良商家或媒体从中获益，而真正的权利人则增加维权难度。因此，我们应该早日建立人格权商品化的法律保护机制，真正的实现对人格权的完善保护。 7总而言之，无论是物权制度还是债权制度，这些制度既是民法的传统制度，也是商事交易中不可或缺的制度保障。但是需要尤其注意的是，不能因为这些与商事交易的契合之处，就因此认定整个民法就有了营利性。即便是现代的民法，仍然侧重的是保证最广范的普通人享受到伦理性的关怀， 这被称为强式意义的平等。此外，民法最基本的价值是调整民事主体之间的财产和人身关系，它的最终价值追求在于保障民事活动的正常进行，因此，我们不能
14、因为民法制度中一些营利性的体现，而去否定其伦理性的特征。 由上述分析可见，在传统的民法领域中，已经开始慢慢渗透商事思维，但不能因此而全部否定民法的基本的伦理性，因为毕竟民法调整的是最广泛的普通人的权利。但在高度发达商品经济中，在不冒犯社会公德和公共利益的情况下，将商事营利性思维注入传统民法之中，有利于民商法典的制定，市民上合意的趋势下，如何将这两种不同价值追求的法律结合在一起的一种新的尝试。但要注意的是，在民法中关于人身性的权利仍然不能出现营利性色彩。例如人格权、婚姻家庭、继承等制度。这是保障人之为人，人能够有尊严的活在稳定的家庭关系中的基本保障。在此之外，将一些财产性权利的规定可以适当的渗透商事营利性，则会更好的促进社会经济的发展。 注释： 赵万一.商事登记制度的法律经济分析以信号传递合作模式为分析工具.东方法学.2007（3）. 吴国?.权利表象及其私法处置规则.中国政法大学 2006 年博士论文.第8126 页. 赵中孚.商事总论（第二版）.中国人民大学出版社.2003 年版.第 49页. 王利明.论人格权的商品化.中国检察官.2013（4）. 童列春.商法学基础理论构建.法律出版社.2008 年版.第 108 页.
