1、1民法规范在行政法中的适用性探讨摘 要 行政法和民法同为我国的基本法律，二者的适用范围截然不同，但也存在着密切的联系，因此，有时因行政法存在漏洞，无法有效的化解纠纷时，法官可按照一定的规则应用民法规范加以解决。在行政法中适用民法规范分直接适用和类推适用两种情况，本文探析了有关在行政法中应用民法规范的一些问题。 关键词 民法 行政法 法律漏洞 直接适用 类推使用 作者简介：陈碧瀚，中国计量大学。 中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.294 在法律实践中，因立法者能力有限、而法律所涉及的社会问题相当广泛且比较复杂，难免会出现法律
2、上的漏洞，此时，法院应当遵循一定的原则，做出合适法律的解释，以处理案件纠纷。行政法作为一部约束国家公权力的基本法律、涉及面广，也必然会存在着一定法律漏洞，为顺利处理行政案件，法院有时会适用民法等其他领域法律来化解难题。 一、行政法和民法间的区别和联系 同为基本法规，行政法和民法的适用范围因主体的不同而截然不同，其中，行政法属于公法，调整的是行政机关、经授权的组织和行政相对人间的关系，其功能是制约国家权力，防止权力滥用并适当的保护私权的存在；民法属于私法，调整的是平等主体间的人身、财产关系， “对抗2公权、保护私权”是其功能；同时，行政法和民法间存在密切关联，且可相互促进，如：有些时候，单纯的使
3、用民法无法化解较为严重民事纠纷，须用到行政法规范；再如，行政主体在行驶职责时和其相对人间发生关系时须用到行政法，全过程须贯彻公正、平等的原则，而像“诚信原则”等民法规定，可在此时派上用场。 二、行政法中应用民法规范的重要性及正当性 （一）行政法中应用民法规范的重要性 若在行政法规定存在疏漏，且民法规定较为完备，有必要在处理有关具体纠纷时应用民法规范： 1.立法者能力有限。 2.行政法涉及面广，且较为多样、复杂，因此，法律疏漏不可避免，为弥补疏漏、顺利化解纠纷，法律工作者有必要在裁断时应用民法等其他规范。 3.我国宪法中一项基本要求是：情况相同解决方式相同，情况不同解决方式应不同，若情况相同，其
4、处理办法却不一样，则会违背宪法规定，若是因有关规定欠缺，致使此类结果出现，裁断者就应当寻找相似条文来加以解决，所以说，为维护宪法秩序，行政裁断者有义务在需要时应用民法规范 。 （二）行政法中应用民法规范的正当性探析 1.民法和行政法间存在共通点，私法和公法间的共通处在于： （1）权利及义务关系为私法和公法中的核心关系，在具体的法律关系中，国家可作为法律主体，其和民众间也可以存在权利义务的法律关3系；（2）私法、公法的很多种权利义务关系均有共通点，像债权、物权的规定，私法和公法间共通点较多；（3）不管是行为，还是事件，法律原因的规定性质上不存在质的区别，且分类也比较相近；（4）对法律关系主体、客
5、体、目的及其制约对象的规范，私法及公法间共通处较多，行政纠纷在某些时候可直接应用民法规定的前提保证之一就是民法和行政法间存在这些共通处。 2.民法规定在行政法中的应用，符合法治及民主原则： 首先，关于民主原则，若是直接应用民法，必定符合民主原则，而若是类推应用民法，则有可能不合民主原则，不过，这种应用民法的方法并没有与立法主旨相悖，和“权力分立”的要求不冲突，而是在弥补法规的欠缺。在这种情况下，具体法条和立法初衷并不完全吻合，是立法者的欠缺所致，若类推应用民法规范，乃是填补欠缺，符合民主原则；其次，关于法治原则：（1）类推应用具备合法性，法院和行政机关有职责在工作中落实法律理念，弥补法律疏漏，
6、若类推应用，有效避免随意裁判，也利于维护法律的公正性；（2）类推应用民法，不违背安定性的标准。为达成立法旨意，立法者常规定类型概念、不清晰概念、简略条文；同时，会留有解释空间于某些规定中，就是说，法律工作者应在符合法原则的前提下对有关规定进行补充或解释。因此，和法律解释一样，法院或行政机构是为明晰立法主旨而进行类推应用，不违背法的安定性。三、行政法中直接应用民法规范探析 （一）直接应用民法规范的几种情况 41.应用一般原则： 在多个或全部法律领域均可适用的原则，就是一般法律原则。如：目前诸多的行政法判决中出现的唯一一个已被直接适用一般原则“诚信原则” ，本为民法的基本原则，但并没有被规定在行政
7、法中，但法院曾经直接拿来过来做为判案依据 。 2.应用一般制度： 隐含的法理相同，但适用于多个领域的制度，就是一般法律制度，如：紧急避险、不当得利等民法的概念，行政法庭曾用以其做为断案所依据的法理，而并未去引用民法中的有关条文。 3.应用技术性规定： 有些民法上的技术性规则，如：计算期间的规定，也会被行政法庭所引用，因该类规则往往无特别的地方，一般会被直接应用；此外，行政法官在认定当事人住处、年纪及身份等内容时，往往会参照民法通则有关内容。 比起行政法，民法更早出现，规范内容会更为完善；同时应当承认，民法和行政法间存在共通之处。人们会将有些民法规范、标准看作共通的规则，就没有让其在行政法中出现
8、，但在处理行政纠纷时，法院是能够直接应用这类规范的，此处须说明的是：关于技术性规范、一般制度及一般原则的直接应用，其内涵存在不同，技术规范及一般制度能够成为裁判规则，但一般原则只可被作为判断准绳、不能得出实际的权利、义务。 （二）能直接应用的判断基准 5国内行政法院尚未清晰确定判断基准，但从判案实践上看，较为符合学理上的“行政特殊需要说” ，行政特殊需要说指的是：首先，民法规范不见得必定无法应用于权力性行为；其次，不应该仅仅将技术性规范和一般法律制度、原则做为应用私法的范围，在评定是否可应用民法规范时，应当从行政活动、尤其是一方行为的正当化视角上来判断。此学说重在判断民法规范是否适合化解行政纠
9、纷，应用民法规范对行政的公正、效率、公共是否造成妨碍，而非单纯的区别公法和私法， “基于问题做判断”为此学说的优点。在我国的司法实践中，第一，法官并不会特意区别公法、私法性质；第二，法官应用民法规范时通常不做阐明，有时还会不引用实际的民法规定。 （三）直接应用民法规范的条件 为避免应用法律规范有过高的随意性，在行政法中应用民法规范应当符合一定的标准。首先，行政法在相关领域中的规范存在欠缺，如果行政法已经有较为成熟、完备的规定，就无需应用民法规范；其次，直接应用的应当为通用的技术、制度和原则，行政法制度和民法制度应当存在一致性，如：上文提到的“诚信原则”并非可直接约束行政主体的依据，而是民法上的
10、原则，在应用于行政裁判时应当仔细考虑可直接应用的原因是什么；最后，法院不可将行政强行规定打破，来应用民法规范，行政法的强行规定往往体现出行政的特征，行政主体不得通过民法规范回避自己应当履行的责任。 四、行政法中对民法规范类推使用 （一）类推适用的步骤 1.明确法律漏洞： 6根据最高院在从前类推法规的经验，可知：必须以有法律疏漏为前提，否则，有可能出现应用民法法规者对法规进行随意操纵的情形。因此，法律工作者应先做通常的解释，若仍无法解决再进行类推，以弥补法规的疏漏，也就是说，先试着宽范围解释法律意思，并力图将需要解决的案子包含在解释中，若难以解决问题，再去做类推。 2.寻找相似点： 案件裁判者发
11、现疏漏后，就要寻找合适规定，以化解纠纷，其中的重点是：引用、比照哪种法规较为合适，而怎样确定明文规定的案子和待裁判案子间有相似处是一个较大的争论点，本文认为：法院应当将纠纷的案件事实和民法要件事实加以比较，若事实与民法规定的构成要件相符，则成为要件事实；另外，若纠纷的案件事实合乎民法要件，才能够应用民法法规，此即为从构成要件角度论相似处。若要进行比照应用，必须保证此二者在本质上具有一致点。 3.比照适用： 把一法律评断应用在其他类似的案子中就是类推，它是以规范目的为前提的。若在行政法规的空白地带应用民法法规，就要保证行政纠纷的事实要件和民法要件事实在关键事宜中本质上相一致，这是符合“同则同之”
12、准则的；此外，二类案件一定会存在差别点，裁断者应在“差别点能否将民法评价排斥在外”上仔细评估，这是为实现“异则异之” ，有两种情况：（1）可比照应用概率大，此时差异处和要件事实没有联系，从法律效果看也无价值；（2）无法比照应用概率大，此时要件事实和差异处有一定关联。 7（二）类推适用的界限 法律裁断者应当根据法治、民主原则，将民法规定应用于行政法规中。行政机关和法官应在一定条件下，为填补疏漏，类推民法法规，其原因是：法律裁断者不同于立法者，民主正当性不足，因此，以下情况中的适用并不合法：可能出现的新裁断关系到重要、基本问题；存在清晰规定：不得补充；立法者将要出台新法；若进行补充，会危害法的安定
13、，等等。 类推民法规范于行政法中的具体界限有：首先，所要类推的不是“原因” ，而是效果，如，行政法在“行政主体为行使职责，将个人物品扣押后，该怎样保管、归还”上没有明确规定，此时可将民法中寄托相关内容类推应用，但是不可根据民法法规，确定行政法的保管关系；同理，在行政裁判中，可类推应用民法的“无因管理” ，却不可以“无因管理”为由侵害私权利；其次，法律裁断者应当在符合行政法原则的前提下，进行类推应用，在处理税收法定、处罚法定等方便，不可以类推为由，对私人减少法定义务，也不可增多其法定义务；再次，法律裁断者应先看是否有相似的行政法规，在没有相似法规的时候，再考虑类推应用民法规范。 五、结论 有时，在行政法中适当应用民法规范，可有效的化解纠纷，且具备法理上的正当性，应用民法于行政法中包括直接应用和类推应用两种情况，为避免适用者过于随便，立法者应当为法律适用规定一定的步骤和要求，以保障法律裁决合法、合理。 8注释： 裴国升.民法规范在行政法中的适用性研究.现代经济信息.2016，5（7）.307. 王伟.民法规范在行政法中的适用.法制博览.2015，18（6）.266.
