1、1嫖宿幼女罪的疑难问题探究摘 要 近年来嫖宿幼女罪的存废问题非常火热，民间对这个问题众说纷纭，甚至最高人民法院都表态，赞成废除嫖宿幼女罪。废除嫖宿幼女罪的理论依据大多都是同奸淫幼女型强奸罪的比较，自从嫖宿幼女罪被划分出强奸罪并独立规定为一项罪名开始，社会上就一直争议不断。嫖宿幼女本身的犯罪事实成立，只是在某些特定成立条件上存在疑义。本文从成立要件来分析嫖宿幼女罪的构成，以及嫖宿幼女罪在司法认定中的争议问题。 关键词 嫖宿幼女罪 疑难问题 存废 作者简介：郝薇，云南警官学院。 中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-078-02 1997 年新的刑
2、法进行了重新的修订，其中对嫖宿幼女有了新的定义，嫖宿幼女也正式成为定罪刑法。嫖宿幼女是说行为人在知道卖淫女是未满 14 周岁的幼女还与其进行的建立在支付或者许诺支付物质性利益或者财物手段上的奸淫或者猥亵的性行为。在此行为人是获得了卖淫女的允许和许诺后进行。而在我国 1991 年 5 月颁布的关于严禁卖淫嫖娼的决定中规定：对嫖宿不满 14 周岁的幼女依照强奸罪论处。对比 1997 年和 1991 年 的刑法可以看出，嫖宿幼女罪和强奸罪是存在区别的，之间存在的关系是特别法与普通法的关系。因此，在构成嫖宿幼女罪的成立2要件、犯罪的形态和依据等这些基础问题上，刑法学界还未作出明确的定论，需要进一步的研
3、究讨论。 一、嫖宿幼女罪名的成立要件 （一）犯罪客体 嫖宿幼女罪的重新修订目的是对两个客体进行保护，即社会的治安管理秩序和幼女身心的健康。但针对这两个客体的主次问题上我国还未做出明确的解释。对于具备复杂客体性质的犯罪，是把我国刑法中规定的“立法者正是根据主要客体，把某一犯罪列入有关类的犯罪中。 ”作为参考依据的话，嫖宿幼女罪隶属于妨害社会管理秩序罪这一章程，因此嫖宿幼女罪的主要的客体就是社会治安管理秩序。在我国，社会治安管理秩序对社会的侵犯造成的影响和危害程度不够达到进行刑事责任追究的程度，出现的一般的卖淫和嫖娼的违法行为也不能达到定罪的程度，但针对嫖宿幼女这点上，对象定位是幼女，嫖宿又是严重
4、影响幼女身心健康的卑劣行为，对社会造成了极为严重的危害，因此已经达到犯罪程度。由此可见，嫖宿幼女罪中起决定刑法重点保护的产生决定性社会危害性性质的是幼女身心健康这一客体，也将客体的特征表露无遗，因此，从实质上定义本罪的主要客体就是幼女身心健康。但形式上又要求同类客体必须包括主要客体，因此从分则体系的位置出发的话，社会治安管理秩序就成为了主要的客体。由此就产生了矛盾的构成。但产生的根本性原因并不是主客体理论，而是立法本身存在的缺陷造成的。 （二）行为对象 1.卖淫的性质。卖淫行为和业务具有类似的特征和性质，可以列为3一类。那么何为业务？业务，就是指人们从事的具有反复性、持续性的一类社会生活的事务
5、，并将其作为活动的基础。卖淫行为的理念属于业务犯的范畴，随不属于正当业务，但也不归于犯罪行为。但只要在性质上具备了反复和继续实施两个因素或者行为人存在这两个因素的意识进行的以肉体交换金钱的行为，在进行第一次交易时就已经成为一种业务。以此作为依据，对嫖宿幼女的行为进行分析得出，在进行嫖宿行为开始之前，无论幼女是否出于自愿，卖淫的性质就已经明显的存在了。那么本罪的两个成立条件就都具备了：知道对方的身份是幼女和从事的是卖淫服务。 2.卖淫的实质。卖，普遍意义上就以物换钱；卖淫就可以解释为将身体作为物品进行性交等行为换取利益的行为，是以营利作为目标的。在此，还不能狭义的定义“利”为钱财，定义为一切物质
6、又太过宽泛，因此较为合适的将营利定义为谋取物质性利益更为合理。 3.卖淫的内容。要定义卖淫的内容就要从“淫”这个字入手。卖淫不仅局限于性交这一种霍乱行为，其他具有出卖肉体行为性质、毒化社会风气和破坏社会治安管理秩序的行为也同样隶属于卖淫的范围，但一定要进行合理的范围划分。很多学者还认为存在的其他的接触生殖器官的变态行为如口交、鸡奸、手淫等也属于卖淫内容的范畴。笔者认为，对乳房、大腿等进行抠摸、玩弄等猥亵行为也具备出卖肉体的性质，因此对卖淫内容的确定，其外延是难以确定的。由此可见，卖淫内容和界定的正确理解应该是：进行的性交或从事猥亵的一切行为。 4.卖淫的对象。从现实的调查可以得出，卖淫的对象包
7、含同性和异4性，将卖淫的对象仅定义为同性是不合理的。对同性提供卖淫可以通过两个表现进行说明：一是“人妖”这种独特人类，可以对同性提供卖淫，二是对同性恋的人提供卖淫。以上可以说明，嫖宿幼女罪的主体不仅限已年满 16 周岁的并具有刑事责任能力的成年男子，同样的女子也一样是罪主体，因此对本罪主体的定位是：年满 16 周岁的一般主体。 以上对卖淫的 4 个要素进行了总结，可以得出卖淫的概念：与不特定或多数同性或异性的主体发生的以获取物质或其他利益为目标的性交或者猥亵等行为活动。 （三）构成条件 1. 嫖宿的内涵。嫖宿幼女罪的最大危害是幼女的身心健康受到伤害。嫖宿的另一说法就是卖淫，在内涵上等同于卖淫的
8、定义，但也有不用。“嫖宿”在古代是指嫖娼同时还进行奸宿也就是过夜。随着时代的发展，人们的意识也不断变化， “宿”就失去了意义，而重在“嫖”字本身的含义上。 2.行为含义。是指嫖宿幼女进行的实质行为，包含手段与目的行为两个部分。 嫖宿幼女罪进行行为的目的很明显就是对幼女进行奸淫或猥亵。但由于该罪的性质决定了在行为人进行行为前要有卖淫幼女给出的具体的许诺，判定的依据就是行为通过支付或者承诺支付物质或其他利益。 3.支付方式。嫖宿成立的基础是行为人要支付给物质利益或者其他利益作为条件，但并不是要求在事前就行支付，也可以提前做出承诺支付。 54.许诺要素。嫖宿的成立要以卖淫女自愿许诺为基础条件。有人认
9、为，卖淫是没有对象区分的，但卖淫的对象可以是不特定人或多个人，但绝不是不分对象的就可以进行的。即便交易的对象可能是不特定的，但这也仅仅是一种抽象的表现。实际上，卖淫着在进行活动时对对象要是有要求的，是有区分的，也就是说会出现承诺或者不承诺的情况。因此，嫖宿幼女罪的成立要以取得卖淫幼女的具体承诺为条件，如果没有具体承诺的实现，行为人构成的则是奸淫幼女罪等其他犯罪。 （四） 主观罪过 嫖宿幼女罪从主观上分析是存在一定故意性的，将明知作为构成的要件。行为人直接并故意的意识存在，当然就构成了本罪。但间接故意是否构成的认定还要进行探究。有关学者提出，行为人明知卖淫着是未满 14 周岁的幼女，但出于满足性
10、欲仍坚持发生的行为，虽有原因但仍属于直接故意的并且积极的希望发生的，也是在直接故意的范畴。但笔者认为，对犯罪故意的内容定义是建立在带来的危害后果上，但也包括构成要件，另外，嫖宿幼女罪中， “嫖宿幼女”是属于“幼女”的范围，带来也是同样的社会危害，而且行为人在清楚自己行为带来的社会社会危害还任由事态继续发展，那就是明显的间接故意犯罪了。这么看来，间接的故意犯罪也会构成嫖宿幼女罪。 二、司法认定中的争议辨析 （一）区分犯罪形态 嫖宿幼女罪的存在形态分为预备和未遂。未遂形态是指行为人在卖淫幼女同意并做出允诺后，即将实施奸淫、猥亵时被抓获，而预备和未6遂不同，主要区别存在于是否已经实施。但无论怎么说，
11、只要是有构成因素组成了要件内容，不管是手段还是目的行为都一样是属于实行行为的内容。在嫖宿幼女罪中，单纯的将给付或承诺给付物质利益行为列在实行行为之外的做法是不正确的。倘若，幼女在双方未达成一致协商前做出主动的挑逗和邀约行为，双方就此发生了议价行为，这些都视为在进行手段行为的准备，因存在双方条件不合出现的中断行为，不会产生现实的危害性，因此不属于实行行为。但如果双方达成协议，幼女有具体的承诺，就表示该罪实行行为成立。只要物质性利益存在而且达成一致意见，不管是不是已经发生了给与、是不是开始进行支付和是不是已经完成奸淫或者猥亵，均构成了未遂并不是预备。由此看来，未遂的关键就是条件是否已经符合；是否达
12、成支付承诺，幼女是否允诺并达成双发一致意见。 （二）处理虚假承诺 1.幼女做出的虚假承诺。具体是指卖淫幼女对行为人进行的欺骗行为。通常卖淫幼女会谎称，只要行为人支付一笔钱就可以进行性交等活动，但在收取预付款后却出走的行为。在此，幼女的谎称就成为了一种诈骗行为，但由于幼女未满 14 周岁，因此根本构不成犯罪。但相对于行为人来讲，即便做出的承诺是不真实的，但由于已经发生行为，就属于嫖宿幼女罪的未遂。 2.行为人给与的假象承诺。具体指的是行为人对卖淫幼女做出的欺骗行为。通常行为人会做出在嫖宿后会支付金钱给卖淫幼女，但却未支付的行为。这里的被骗者虽然提供了性交等劳务，但劳务本身并未带来7社会效益，不具
13、备财务的任何性质，相反是危害社会秩序的违法行为，因此，行为人的欺骗并不构成诈骗罪。但这种行为却构成了嫖宿幼女罪。但将这种行为与奸淫幼女型强奸罪进行区分还要根据实际情况做进一步的研究讨论。 三、立法层面上的罪名废止论 在 1997 年刑法修订之前，嫖宿幼女罪是没有归入刑法的。这主要是存在犯罪人在明知对方幼女的身份还坚持与其发生了性行为等交易、行为的，都属于奸淫幼女的行为，一概定罪为奸淫幼女型强奸罪。但由于嫖宿幼女这一行为确实存在特殊性，因此将其独立出来。但独立出嫖宿幼女罪是否合理，又存在怎样的利弊，是否有存在的价值确实值得立法机关深入的探究思考。 1. 独立导致体系内产生矛盾。如果将嫖宿幼女罪单
14、独出来，会直接导致主客体的混淆；如果将本罪责归入侵犯公民人身权利及民主权利罪责中，是根本不合理的。如果不将其单独出来取消此罪名，在进行定罪时可根据客观行为列入奸淫幼女型强奸罪。 2.罪行设置不均衡。这点从两方面进行说明：第一，从危害性上看。一般的会认为嫖宿幼女罪中的被害人自身存在过失，双方是存在利益交易关系，并且没有结合社会治安管理秩序客体产生的危害性，因此在危害性的定位就自然的小于奸淫幼女型强奸罪。但实际上，综合考虑主客体之后，与奸淫幼女型强奸罪带来的危害性是一样严重的。第二，从嫖宿幼女罪的判刑来看，嫖宿幼女罪的判刑起点是 5 年有期徒刑，奸淫幼女型强奸罪的判刑起点是 3 年有期徒刑，而猥亵
15、儿童罪的判刑起点仅为8拘役，由此看来，对卖淫幼女进行猥亵或奸淫的行为最少要判处 5 年，而对其他幼女进行猥亵行为甚至进行奸淫行为也只判拘役或者 3 年有期徒刑，这是显而易见的罪行设置方面的合理。另一方面，如果奸淫幼女型强奸罪的罪行情节严重，可根据严重情况给与犯罪嫌疑人 1 年以上有期徒刑、或者无期徒刑甚至是死刑，但如果嫖宿幼女罪存在相同的严重情况，最高却只能判处 15 年有期徒刑。从这两个方面可以看出，罪行设置的不均衡会造成内部的失衡，对嫖宿幼女罪采取取消做法，将此罪名并入其他相关罪名中，才能做到合理均衡的进行刑罚判定。 3.受害人无需区别对待。虽然在嫖宿幼女罪中受害人有一定的特殊性，但也没有
16、进行性质区别对待的必要性。在本罪中，受害者虽然是卖淫幼女，但由于对性行为概念存在不理解，意识不到行为带来的后果严重性，因此对幼女进行的性交或猥亵行为本质上违背其意愿的行为。另外，卖淫幼女也是一般的幼女，身心健康同一般幼女无异，因此，区分对待事毫无道理的。 4.判定罪界有模糊性。嫖宿幼女与类似的奸淫幼女等罪责极为相似，存在是否需要区分必要性的问题。虽然一般区分可以通过客体、对象以及行为、主体这些方面的不同进行，但在某些场合或条件下，区分存在一定的模糊性，这种情况类似于前述所说的虚假承诺的问题，针对这样的情况根本没有区分的必要性。 由此看来，嫖宿幼女是一项成立的罪责，但如果进行该罪的单独设置，其产生的负面性是大于有利面的。如果在刑法修订中取消该罪责，也可以按照奸淫幼女或者猥亵儿童罪甚至强奸罪进行论处判刑。 9参考文献： 1凌卉.嫖宿幼女罪的疑难问题探究.华东政法大学.2011. 2余海燕.强奸罪疑难问题探析.苏州大学.2014. 3陈莉莉.嫖宿幼女罪的存废之我见.中南民族大学.2013. 4黄明儒、向夏厅.再论嫖宿幼女罪之存废.湖南工业大学学报（社会科学版）.2014（1）. 5林贵文、朱建华.嫖宿幼女罪保护法益的正本清源兼谈嫖宿幼女罪未来的修法方向.现代法学.2014（5）.
