1、1平衡：自媒体时代的刑法修正刑法变迁：在争议中修法 2015 年 8 月 29 日下午 3 点，十二届全国人大常委会第十六次会议以153 票赞成、2 票反对、4 票弃权，表决通过了这部修正案。刑法修正案（九）共计 47 条，删去 1 条（199 条） ，修改 28 条，新增条（款）22 处。这其实并不是刑法的第九次修正，而是“97 刑法”的第九次修正。俗称的“97 刑法”其实也是一次修正。只不过，那次修正比较大，原“79 刑法”的 192 条在修订之后，增加到了 452 条。1997 年刑法大修，在修正的条款数量上早已超过了一部新法的规模，更不用说“97 刑法”还在立法理念上实现了转向：被诟病
2、已久的类推制度即在这次修订中被废除，我们今天所熟知的罪刑法定、罪责刑相适应等原则，也是在这次修订中得到确立。 1997 年刑法大修的目标就是要制定一部“统一的、比较完备的刑法典” ，它也曾被认为是新中国历史上最完备、最系统、最具有时代气息、具有里程碑意义的刑法典。也正因为 1997 年刑法大修的整体性， “97 刑法”常被称为“新刑法” 。但追根溯源，它仍是 1979 年刑法的修正版。 “79 刑法”的出台有其历史背景，它诞生在那个“百法（废）俱兴”的特殊年代。也正是“79 刑法”的开创性，开启了新中国法制恢复重建的新时代。然而， “青山遮不住，毕竟东流去” 。改革开放之后，中国政2治、经济、
3、社会领域全方位巨变， “79 刑法”显得越来越不合时宜。与此同时，借由放权而产生的社会混乱又导致了刑事管控的进一步收紧。80年代，各种刑法决定和补充规定（包括 80 年代初著名的“严打决定” ）相继出台。此时的刑法已不仅仅是一部刑法典，而是包括 20 余项法律文件在内的刑法体系。 与“79 刑法”同一天通过的还有刑事诉讼法。1996 年，刑诉法先于刑法大修。2012 年，刑诉法再次大修。其时，笔者在一篇专栏文章中如是评价：在一个缺乏法治传承的国土上推进法治，总是变化多于守成，挑战多于安逸。立法本追求稳定，急剧转型的中国又逼迫法律无法稳定。这是一个“修法时代” ，修修补补几乎成了法律的宿命。在争
4、议中修正，也成了刑事诉讼法的“命” 。 毫无疑问，这一论断也适用于刑法的修订。频繁的修订，并非立法者所愿，奈何时势逼人。 “97 刑法”出炉后，不少刑法学者乐观预测，至少 20 至 30 年内，这部相对完整和系统的法典无需再次大修。但是今天我们都知道了， “97 刑法”之后的修正案已经有了第 9 号。虽然这些修正案并没有上百条的规模，但刑法修正案（九）也多达 52 条，修正内容覆盖了废死、反恐、反腐、打拐、打谣等多个领域，一些社会关注、舆论热议的焦点问题也借由这次修订获得了立法回应。 体现民意，改观昔日立法博弈格局 嫖宿幼女罪和打击拐卖犯罪中的“双打制”是近期占据诸多媒体版面的热议话题。值得关
5、注的是，在火花四溅的激烈争议中，刑法修正案（九）最终选择了社会的多数共识。对前者， “取消现行刑法第三百六十3条第二款规定的嫖宿幼女罪，对这类行为可以适用刑法第二百三十六条关于奸淫幼女的以强奸论、从重处罚的规定，不再作出专门规定。 ”对后者， “修改收买被拐卖的妇女、儿童罪，对于收买妇女、儿童的行为一律作出犯罪评价” ，原来选择性的“双打制”变成了强制性的“双打制” 。 不过，仍有一些刑法学家和司法实务工作者对这两处修正持不同意见。当年设立嫖宿幼女罪和选择性“双打”拐卖收买犯罪，在很大程度上源于这些专家意见。在那个互联网刚刚传入中国的特定年代里，可供多数民众参与修法的制度化管道并不多。与当下这
6、个以“消解”和“去中心化”为特征的网络舆论场截然不同，专家意见在 18 年里很少受到挑战，立法博弈主要在少数“精英”之间展开。 精英立法未必能带来精致立法。精英强于立法的技术性，却也容易落入精英的自负与权力的专横。普罗大众参与度的不足，使得立法博弈难以充分展开，带入了自负与专横的精英立法由此也变得粗糙起来。以嫖宿幼女罪为例，尽管不少刑法学家坚持认为这一罪名的起刑点较之强奸罪还要重，但他们却选择性地忽略了将与未满 14 周岁的幼女发生性关系区分“嫖宿”与强奸，貌似区分了 “交易”与“强迫”的不同性质，但这一逻辑却是建立在幼女也有进行性交易的处分权之上的。这明显与幼女尚处于限制民事行为能力阶段相悖
7、。 “嫖宿”也在事实上将被害幼女贴上了“卖淫女”的标签，这实是立法对被害幼女的二次伤害。 当年的立法精英们还巧妙地将嫖宿幼女罪置入“妨碍社会管理秩序罪”一章中，这一设计清晰地表明，此罪名所要保护的法益实为被“嫖娼”所妨碍的“社会管理秩序” ，而不是幼女的人身权利。如此价值偏差、4逻辑混乱，称之为“修法粗糙”毫不为过，由于其时多数民意无法经由制度管道对立法精英们的自负和专横构成制约，才导致了这样糟糕的个罪出现，并扰乱了性侵幼女司法实践长达 18 年。 刑法修正案（九）中有关收买被拐卖妇女、儿童的行为将一律追究刑责的条款，也成为媒体追逐的焦点。这被认为是我国打击拐卖犯罪立法的根本转变，即改变以前的
8、“单打制” （单独惩处拐卖者） ，为“双打制” （拐卖、收买皆罚） 。 打拐中的“买卖同罚” ，根植于“没有收买，就没有拐卖”这一简单的逻辑。当然，过去也并非一律不打击收买方。从文本上理解，刑法中的“可以不追究”是指已构成犯罪，但情节轻微可以免责。而且只是酌定的“可以”免责，并非肯定的“应当免责” 。但问题恰恰就出在，旧法中的“可以免责”常被警方扩大化适用，从而使有限的“双打制”事实上被异化成了仅针对卖方的“单打制” 。 办案部门在打拐行动中乐于将“双打”变“单打” ，意在尽可能保护被拐卖妇女、儿童的安全，并鼓励收买人善待被拐人。这种承认“既成事实”的执法，固然易于操作，成本也较低，但其损害法
9、律尊严，刺激拐卖犯罪多发的负面效应也极为明显。舆论呼吁日久的拐卖、收买“双打制” ，如今已经取得了立法成果。但公众期待的“天下无拐” ，仍须侦查部门的严格执法与司法机关的公正司法来实现。 尊重民意，但并非一味迎合 舆论并不都是对的。刑法也并不能满足所有的社会期待。 “医闹入刑”和死刑存废之争就是典型的例子。 5舆论关注“医闹入刑” ，与近年来多起惨烈的医患冲突事件相关联。但刑法修正案（九）并未对“医闹”予以特别关照。 修正后的相关条款其实是， “聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，
10、处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 ”显然，这一条款针对的并不仅仅是“医闹” ，而是覆盖了包括医院在内的几乎所有公共场所（工作、生产、营业、教学、科研、医疗）的社会秩序。借用通俗的语言来表达，“校闹” 、 “厂闹” 、 “讼闹” 、 “店闹” 、 “拆闹”等等，也都随“医闹”一起入刑了。 “医闹”入刑也不是从刑法修正案（九）才有的。因为“医闹”本就不是一个严谨的法律概念，且“医闹”的外延颇广。在“聚众扰乱社会秩序罪”之外，若“医闹”对医生护士等构成了人身伤害，行为人可能涉嫌故意伤害罪；如“医闹”的目的是非法获利，且对医院采取了威胁、要挟等敲诈勒索手段的，行为人还可能涉嫌敲诈勒索罪
11、。 “聚众扰乱社会秩序罪”所要惩处的“医闹” ，更多指向在医院聚众闹事情节严重，影响了正常的医疗秩序，且造成了严重损失的行为。 从字面上理解，这些条件应同时具备，刑事责任才会启动。如果达不到犯罪要件标准，也并非无法可依，因为还有行政执法可以衔接。 治安管理处罚法上同样可以找到对“医闹”的规制条款。 值得关注的是，公共舆论对“医闹”入刑并不乐观，不少论者甚至视“医闹”入刑为“然并卵 ”。随手抄录其时在网上被转载颇多的两则6评论标题如：“医闹”入刑解决不了“医闹”问题 “医闹”入刑是和谐医患关系的一厢情愿 。 不难看出，舆论的指向并不在修法，而是在社会语境中提出了更为宏大的“医闹”治理问题，这显然
12、是刑法不堪承受之重。在社会治理上，刑法只是“必要的恶” ，具有“最后手段性” 。 “医闹”入刑当然无法从根本上解决“医闹”问题，更不能构建出和谐医患关系，那都不是刑法的功能。刑法只是要为正常的医疗秩序划出一道底线，并以刑罚来告诫和震慑“医闹”的行为人。在刑法之外，加强医疗纠纷调解体系建设，疏通医疗纠纷司法救济渠道，乃至探索推进医疗责任保险等风险分担机制，都是和谐医患关系的应然路径。多管齐下的治理体系，本就应并行不悖。 “医闹”入刑虽然解决不了“医闹” ，但也不能否定“医闹”入刑的重要价值。 多数民意与立法的冲突还集中体现在死刑的存废上。继刑法修正案（八）减少 13 个死刑罪名、保留 55 个死
13、刑罪名之后，刑法修正案（九）再次减少了 9 个死刑罪名。应当说，这样的结果也是妥协的产物。在网络舆论场上，力挺死刑的声音明显占了上风。死刑存废之争的“舆论向左，学界向右”仍没有实质改变。 对那些坚定的“废除死刑论”者来说，一次取消 9 个死刑个罪也不算是一个最好的消息，因为还有包括贪贿犯罪在内的诸多死刑个罪有待废除死刑。如阮齐林教授在接受媒体采访时就直言， “刑法修正案（九）再减少 9 个死刑罪名。但这仍然不够，我国目前还保留死刑的罪名有 467个，而且死刑还包括了非暴力犯罪，显而易见是不太合理的，与国际死刑评价体系还有较大出入。 ” 但从渐进式的死刑废除之路来说，一次取消 9 个死刑个罪，已
14、是重大进展。死刑的废除关乎一国的司法传统、社群理念以及大众对生死的理解等等。以贪贿犯罪的死刑废除来说，立法机关考量的，不但有刑罚现代化层面的人文精神，更有留存于多数民众心中的朴素正义观。 少数学者批评舆论噬血或迷信死刑的威慑力，但以“前腐后继”的腐败态势来证明死刑对贪腐官员在预防犯罪上的无效，也失之于复杂问题简单化。 “前腐后继” ，一方面是有些领域、有些位置上的公权力还没有被装进笼子里，这是腐败犯罪多发的前提；另一方面，也在于过往对贪贿犯罪的处罚力度太轻、太软、太过宽容。 “刑罚的威慑力不在于刑罚的严酷性，而在于其不可避免性。 ” 这是死刑废除论者常常援引的贝卡利亚的一句名言。法学史上这一著
15、名论断在贝卡利亚所生活的那个特定时段的意大利，或许适用。但对于当下的中国， “严格立法、普遍违法和选择性执法”的怪现状，令法律权威长期不彰。在缺乏法治传承的国度里推进现代刑事法治建设，刑罚的严厉和刑罚的不可避免其实缺一不可。刑罚的不可避免强调刑罚的确定性及公平性，而刑罚的轻重应与犯罪行为相适应。 对于目前尚留存的死罪个罪来说，死刑总是最后的、同时也是最严厉的罚责，它只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓“罪行极其严重” ，在司法实践中通常指手段极其残忍、后果极其严重、性质极其恶劣、社会影响极坏的情形。一个“初犯的贪贿官员，涉案金额不多、影响不大”8较之一个“累犯的贪贿官员，涉案金额以亿元计，对一
16、地的官场风气影响极坏” ，在刑罚的选择上当然应区别对待。保留贪贿犯罪死刑，是一种潜在震慑，在今天这样一个反腐倡廉的关键节点上十分必要。 就如刑罚的严厉与刑罚的不可避免，本应同时存在一样；防止贪贿的制度建设和保留贪贿犯罪死刑也不是一道“二选一”的单选题。一些论者以前者来否定后果，缺乏逻辑关联。保留贪贿犯罪死刑对加快预防贪贿腐败的制度建设，还将起到督促和警醒的作用。相反，废除贪贿犯罪死刑，预防贪贿腐败的制度建设也未必就能迅速铺开。贪贿犯罪死刑最终将取消，而把权力赶进笼子里，以严密的廉政制度阻塞贪贿犯罪的空间，是废除贪贿犯罪死刑的最好路径。让贪贿犯罪逐渐减少，死刑对于这一个罪自然会成为不必要。这也意味着，更多死刑个罪的废除，将在后续的刑法修正中渐次推动。 自媒体的飞速发展为公民参与立法提供了舆论平台，也为民意表达中的自然正义与专业表达中的技术控制提供了博弈和交融的平台。这一切关键在于立法博弈平台的搭建，以及开门立法和公民参与立法的制度化保障。必须承认，法律应具有相对稳定性。频繁修改不利于法的执行，但对于修法的失误，也要勇于承认错误和纠正错误。修法是多数人意志的体现，不论是立法官员还是法律专家，都应俯下身来，倾听民意，尊重民意，汲取民意当然这也并不是要求修法全然迎合民意或对民意照单全收
