1、1商事主体入典的法例考察与模式选择摘 要：商事主体立法史表明，完全融入民法典或分立嵌入商法典的立法方案都不足以适应商事主体的多样性、复杂性和易变性，商事主体单行法模式几乎成为当今两大法系不同国家或地区的共同选择。我国编纂民法典在定位商事主体时，应打破传统民商分立或民商合一的立法思维与理论禁锢，选择民法典总则一般性规定与商事特别法相结合的商事主体立法范式。 关键词：民法典 商事主体 商事特别法 中图分类号：DF59 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）04-0075-09 一、问题缘起：商事主体在民法典中立法定位的“势”与“术”民法典编纂是一国大事，属国之重器。 法国民法典所
2、确定的民事主体独立人格和近代民法基本原则，引领 19 世纪欧陆甚至世界民法典之风尚；德国民法典引入法人制度，创设自然人与法人的二元主体结构，开 19 世纪末 20 世纪初新民法之先河；日本民法典将近代西方先进的民法文化、制度和精湛的民法典编撰技术引入东方，并结合东方文化的传统和国情，影响着整个东亚；1929 年的中华民国民法典则首创了民法典与商事特别法相结合的模式，代表了 20 世纪民法典编撰的新潮流，这些均使其在历史上具有示范意义，从而产生深远的影响力，2被视为民法典的典范。 1949 年以来，我国大陆虽然经历过 19541958 年、19621964 年、19791982 年、199820
3、02 年四次由立法机关主导的民法典起草工作， 但均因各种复杂的政治、经济原因无果而终。2015 年 4 月 10 日第十二届全国人大常委会第四十五次委员长会议通过全国人大常委会 2015年立法工作计划 ，正式提出“启动民法典编纂工作” 。 以中国法学会民法典编纂项目领导小组秘书处、中国民法学研究会秘书处于 2015 年 4 月 20 日公布的中华人民共和国民法典?民法总则专家建议稿（征求意见稿） 下称民法典?总则（意见稿） 为标志，民法典的制定开始进入国家立法主导和学界集体互动的新阶段。 但是，在民法典?总则（意见稿） 出台后，学者特别是民商法学界对其商事主体的定位，产生比较大的分歧。为此，民
4、商法学界在 2015年 4 月2016 年 4 月，先后在郑州、重庆、北京召开多次座谈会、研讨会，商事主体在未来民法典中的地位与立法模式的选择，成为讨论的重点。特别是 2015 年 6 月 13 日由中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院在北京联合主办的“民法典编纂与商事立法研讨会”上，绝大多数商法学者认为应在民法典?总则之外，通过商法通则的分立式立法，拓宽有关商事主体的规范。 面对法学界如此巨大的分歧和激烈的争论，不禁要问：民法典到底应如何对待商事主体？民法典如作出规定，能否包揽一切商事主体？易言之，就是正在编撰的民法典特别是民法典?总则对商事主体立3法定位的模式选择问题。 笔者认为，
5、商事主体立法及其在民法典中的立法定位，必须把握、处理好“势”和“术”这两个基本问题及其相互关系，其中“势”就是商事主体立法晚近发展的基本趋势、各国有关商事主体立法的共同点和趋同点、商事主体与民法典关系的普遍性处理方式；“术”则为商事主体立法及民法典把商事主体有关概念、分类、规则纳入相关编章的具体立法技术和立法体例。其中“势”的问题带有基础性、根本性，具有决定性意义；而“术”的问题则带有次要性、派生性，要适应“势”并受“势”的影响、支配。也就是说，我国在商事主体立法及其在民法典中立法定位有关方案的选择上，应对商事主体立法晚近发展的基本趋势、商事主体与民法典关系的普遍性处理方式的世界潮流予以尊重。
6、关于商事主体在民法典中的地位和民法典处理商事主体的立法技术，国内既有文献的研究总体而言还是不全面的，而某些主张与观点的提出，与其对世界主要法系、国家或地区商事主体立法模式的误读有很大关系；特别是在定义或定位商事主体，其视角尚局限于既有商法典的语境与规范，而鲜有从民法典的语境、构架、规范视野去比较分析讨论。因之，笔者试图通过对不同法例的历史考察与立法模式的比较分析，以找到不同法系、国家或地区民法典在对待与处理商事主体立法体例的共同点或趋同点，期以厘清当代商事主体立法的最一般特点和最新发展趋势，以反思我国学界与业界各种主张的妥当性和可行性，在民法典中选择比较现实、适当、可行的商事主体立法构架和技术
7、方案。 4二、不同法系、国家或地区商事主体立法模式的考察与比较 目前，商事主体的立法体例及技术进路按照其与民法典、或有无民法典的关联性，可概括为如下六种模式：（1）民商分立体例下的二元构造模式；（2）民商合一体例下的完全融入模式；（3）民商合一体例下的独立编章模式；（4）大民法典构架下的特别法模式；（5）大民法典构架下的混合模式；（6）英美法系国家或地区民商主体混同体例下的制定法模式。其中前五类主要为大陆法系国家或地区。以下分别述之。 （一）民商分立：民事主体与商事主体的二元构造模式 大陆法系奉行民商分立体例的国家或地区，如法国、德国、西班牙、葡萄牙、1942 年前的意大利、1947 年之前的
8、荷兰、日本、韩国、部分受原大陆法系国家影响的亚洲（如印尼、土耳其、越南、泰国、菲律宾、中国澳门特别行政区） 、非洲（如埃塞俄比亚、埃及、阿尔及利亚） 、拉美（墨西哥、智利、阿根廷）等国家或地区，由于民法典与商法典的分立与并存，从表象上看，其民法典一般主要规定民事主体，而商法典则主要规定商事主体，从而出现民事主体与商事主体之概念、分类、法律适用并行的二元私法主体体系， 民法典与商法典实质上也就分别扮演着构造民事主体与商事主体的角色和功能。但是，实际情况并非如此，这些国家或地区的民法典在对民事主体作一般性规定的时候，其中有不少条款、篇幅甚至章节涉及到商事主体，或者其内容本身就是针对形式或实质意义的
9、商事主体。这一点无论是法国、 法国民法典 ，罗结珍译，北京大学出版社 2010 年版，第 434440 页。 德国、 德国民法典 ，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社 2014 年版，5第 45、10 页；德国民法典 ，陈卫佐译注，法律出版社 2015 年版，第 8、12、19 页。 西班牙、 西班牙民法典 ，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社 2013 年版，第 2527 页。 葡萄牙参见葡萄牙民法典 ，唐晓晴等译，北京大学出版社 2009 年版，第 1738 页。 等早期并行存在民法典、商法典的欧陆国家，还是受早期欧陆国家法典化模式影响的亚洲、非洲、拉美等国家或地区，参见最新日本民法 ，渠涛
10、编译，法律出版社 2006 年版，第 422、309 页；韩国最新民法典 ，崔吉子译，北京大学出版社 2010 年版，第 139140 页；菲律宾民法典 ，蒋军洲译，厦门大学出版社 2011 年版，第 910 页；智利共和国民法典 ，徐涤宇译注，北京大学出版社 2014 年版，第 7、8991、327336 页；最新阿根廷共和国民法典 ，徐涤宇译注，法律出版社 2007 年版，第1319 页；埃及民法典 ，黄文煌译，厦门大学出版社 2008 年版，第68 页；阿尔及利亚民法典 ，尹田译，厦门大学出版社 2013 年版，第 46 页；埃塞俄比亚民法典 ，薛军译，厦门大学出版社 2013 年版，第
11、 4、30、60 页。 均是如此。 以欧陆国家或地区为例，其民法典之所以会出现大量的有关商事主体条款，是因为：（1）商法典的内容或形式在民法典制定、出现之前就已经存在。如法国在民法典制定之前的路易十四时期就颁发有商事条例 （1673 年）和海事条例 （1681 年），1807 年法国商法典的制定只不过是对前者的汇编和继承而已；又如在德国，在民法典之前就制定了统一票据法 （1948 年） 、 普通德意志商法典 （1861 年） ，在 1896 年德国民法典和 1897 年德国商法典的制定过程中，为处理统一民法典与商法典的关系，民法典就必然6要反映当时的社会现实和经济发展的新情况。参见谢怀?颍骸锻
12、夤?民商法精要 ，法律出版社 2014 年版，第 5054 页。 （2）营业已再不是国家、官府和商人阶层的特权，而是所有国民作为普通民事主体人人可享有的自由权利。18 世纪产业革命前后，随着自由贸易和新兴制造业的兴起，行会、商会、特许令的颁发所导致的商人特权阶层的出现和少数商人对营业的垄断，已受到商界和产业界的广泛批评和一再抨击，因为“所有的专营公司对扩展贸易弊大于利，而对于国家来说，贸易掌握在全体臣民的手中比少数人独占更加有利” 。法布罗代尔：15 至 18 世纪的物质文明、经济和资本主义 ，顾良译，三联书店 1993 年版，第 484页。 由于对营业自由的抗争导致了资产阶级革命，直接成果是
13、“帮助创造了一个崭新的、全国的、统一的市场” ， “这种市场不仅使得货物能够在地区间以更自由方式与更低廉的成本来交易，而且使得土地、人民与观念也发生了改变” ；“他们对于这些旧制度的推翻意味着一种新影响与建立他们自己之社会的新机会” 。意契波拉：欧洲经济史?工业革命篇 ，夏伯嘉译，台湾地区远流出版事业股份有限公司 1989 年版，第219220 页，转引自何勤华、魏琼主编：西方商法史 ，北京大学出版社 2007 年版，第 282 页。 而这种新影响和新机会就是从业自由、营业自由作为国民的基本权利和自由，被载入宪法、民法典、商法典等法律文本，成为法定权利，如 1791 年法国宪法第一篇“宪法所保
14、障的基本条款”中规定“一切公民，除德行上和才能上的差别外，都得无差别地担任各种职业和职务” 。姜士林、陈玮主编：世界宪法大全 （上卷） ，中国广播电视出版社 1989 年版，第 763 页。 营业既然是普通民事主体7人人可享有的自由权利，作为近代民间社会和私人秩序基本法的民法典，无疑应在其精神、内容或法条中体现民事主体营业自由这一伟大的民主革命成果。 （3）民法典制定所处的时代，作为中世纪社会图景且具独立、特权身份特征的商人阶层已不复存在。由于营业已成为所有民事主体可自由选择的权利与职业，商人与一般民事主体在权利义务、司法管辖、法律适用上的实质性差异或已不复存在，或在逐步消除， “反映了商业界
15、作为单独的一个社会阶层的地位的丧失，他们已与从事商业交易的一般公众融为一体” ，按照中世纪传统“建立在商人构成单独一个社会阶层的概念的基础上”的商法，英施米托夫：国际贸易法文选 ，赵秀文译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 113 页。 也就丧失其独立的主体支撑和现实的社会基础，民法典也就不得不对已剥离特权阶层外衣、重归私法一般主体的商事主体，给予必要的关注。 （4）产业革命、商品经济、营业交易、资本市场从 18 世纪开始已深刻影响近代社会的秩序构建和人们的日常生活。由于“个人的所有与活动的自由”这一原则的确立，商人与非商人（如农民）之间的商业、贸易和营业垄断壁垒被打破， “以市场为中
16、心而形成交换的契约关系，逐渐浸透于全体当事人的全部生活中” 。日我妻荣：债权在近代法中的优越地位 ，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社 1999 年版，第 182185 页。 正是由于上述原因，早期以法国、德国为代表奉行法典化的国家，以及受其立法模式影响的如西班牙、葡萄牙等其他欧陆国家或地区，在其制定民法典时，不得不顾及与先前存在的商法或商法典的关系，不得不适应民事主体自由进入营业领域的需要，不得不对诸如股份公司等新型营业组织和企业形式的8出现作出必要的应对和安排，因此，民法典也就相应地要对诸如自然人商人、公司、合伙等商事主体作出规定，从而在这些国家或地区出现了民法典与商法典分别从不同的法律
17、或视角对商事主体进行规定的二元私法主体构造立法体系。 不仅如此，在原本有商法典的国家或地区，因营业需要所使然，商事主体本身从形式到内容的不断变化和快速发展，使具有稳定和固化功能的商法典难以适应，商法典内容、形式的稳定性、滞后性、封闭性与商事主体本身的易变性、活泼性、开放性形成矛盾，而解决这一矛盾最为有效的方式则是选择把如公司、合伙等具体的商事主体抽出或析分出商法典，对其单独立法。自 19 世纪中叶有限责任公司这一新的公司形式出现之后，商事主体单行法、特别法这一立法模式，几乎成为有商法典的国家或地区的共同选择。 （二）民商合一：民法典统辖下的完全融入、独立编章、特别法或混同立法模式 在大陆法系或
18、受大陆法系影响的部分国家或地区，学理上把民法典之外无商法典并行或独立的立法例，概括为民商合一立法体例，但民法典在处理有关商事主体的立法思路和技术路径上并非只是一个模式，而是呈现出明显的多样性和国别性特征，概括起来，包括完全融入、独立编章、特别法、混合立法等不同立法模式。 1.商事主体完全融入民法典 。此一立法模式即商事主体完全融入民法典，并分别或分散规定在不同的编章，典型的如 1947 年以后的荷兰民法典 。参见荷兰民法典（第 3、5、6 编） ，王卫国主译，中国政9法大学出版社 2006 年版，第 114 页。 完全融入模式最具典型的范例还有欧洲示范民法典草案 ，其第一卷“一般规定”突破了传
19、统民事主体与商事主体的分类，如第 1-1-105 条“消费者”和“经营者” ，以全新的视角，从主体的消费、生产等经济功能出发，把主体划分为“消费者”与“经营者”两大对应类别。参见欧洲民法典研究组、欧洲现行私法研究组：欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则 ，高圣平译，中国人民大学出版社 2012 年版，第 149 页。 该草案虽为学者建议案，但预示着传统欧陆国家民法典编纂理论与实践的新趋势，对欧盟成员国和其他地区的学理研究、立法实践有一定的参考意义。商事主体完全融入民法典的立法模式，由于混淆了民法典与商事主体特别法之间的不同调整功能，虽然从形式上追求了私法规则的外观统一和法典意义的
20、完整，但把具有易变、活泼、开放特质的商事主体硬行塞进民法典，不仅严重破坏了民法典本身概念、内容、逻辑的自洽性和体系、体例、结构的体系性；而且，也打乱了商事主体应有的独立性、体系性和完整性，最终使民法典很难适应商事主体本身的不断变化和快速发展需要，带来法律修改技术上的巨大困难和高度的不适应症。正因为如此，世界上只有如荷兰这样极少数国家才选择这一立法模式，且再无其他国家或地区效法之、借鉴之。 2.商事主体在民法典中独立编章。即除民法典总则对商事主体有一般性规定外，这些国家或地区的民法典往往还设置独立的编或章，对不同类型的商事主体作具体规定，选择此一立法例的国家或地区主要为瑞士、参见瑞士债法典 ，吴
21、兆祥等译，法律出版社 2002 年版，第 162271 页。 意大利、参见意大利民法典 ，10费安玲等译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 485700 页。 泰国参见泰国民商法典 ，周喜梅译，中国法制出版社 2013 年版，第12、1920、178217 页。 和巴西参见巴西新民法典 ，齐云译，中国法制出版社 2009 年版，第 915、135178 页。 等国家或地区。商事主体在民法典中独立分编或成章，虽然也从形式上追求了私法规则的外观统一和法典意义的完整，但编入民法典的商法规则或商事主体部分，在民法典中仍然保持其高度的独立性，如瑞士债法典则长期在瑞士民法典之外独立颁行，俨然为独立法
22、典；意大利民法典的“劳动编” 、 巴西民法典的“企业法编”实则为独立的小商法典，为民法典内的独立商法典王国；至于泰国民商法典则为事实上的民商法规则大杂烩，无甚逻辑性和体系性可言。因此，这种立法模式其民法典对商事主体的处理模式，对其他国家或地区的示范意义十分有限。况且，有些国家或地区在晚近以来，也在逐步改变民法典的一统模式，开始制定特别商事主体的单行法，如泰国 1972 年以来先后制定的外商经营企业法 工业区法 中小型企业促进法 商业登记法等。参见米良、周麒主编：东盟国家公司法律制度研究 ，中国社会科学出版社2008 年版，第 325 页。 3.商事主体由民法典之外的商事特别法规定。即民法典或总则只对商事主体的定义或分类作一般性规定，其具体内容则通过准用性或授权性规范，由商事特别法承担，选择此一立法模式的国家或地区有1929 年前的中国（包括 1949 年以后的我国台湾地区） 、马耳他、参见马耳他民法典 ，李飞译，厦门大学出版社 2012 年版，第
