1、1商业预付卡经营行为的法律规制摘 要 商业预付卡在消费领域日益广泛的使用，一方面方便了经营者与消费者进行交易，但同时也暴露出许多消费侵权问题。本文就我国目前商业预付卡消费存在的法律风险，以规制经营者的视角，提出对经营行为的法律规制，提出法律建议，以达到保护消费者合法权益，规范预付卡市场行为的目的。 关键词 商业预付卡 经营行为 法律规制 作者简介：陈雪，福建省厦门市福建英合律师事务所，三级律师，研究方向：民商法、行政法。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.324 商业经营的预付卡模式作为业界的一种新型的消费方式，已经
2、得到越来越多的经营者和消费者的接受和认可，其原因在于消费者可以通过预付卡在购买商品或者服务时获取更低廉的价格，而经营者往往可以借此迅速收回资金。但与此同时，因商业预付卡经营行为的侵权所引起的消费纠纷也屡见不鲜。而司法实践中，多数商业预付卡处于没有明确法律监管的灰色地带，造成市场混乱与维权艰难的局面。 一、商业预付卡的法律性质和特征 商业预付卡作为目前市场上一种常见的新型消费方式，出现了诸多消费者权益受侵害的现象，而研究这类现象有必要先对商业预付卡的法2律性质进行分析与界定。 商业预付卡一般指的是消费者将一定金额存入经营者提供的卡片中，然后在未来一定时期内逐次消费减少存入的款项的支付卡。但是随着
3、科学技术的发展，商业预付卡的形式已多重多样，不再限于实体卡片。例如借助于手机终端的电子商业预付卡亦被广泛使用。传统的概念已经不能涵盖当下商业预付卡的定义。所以，结合学界部分新式观点，本文将商业预付卡定义如下：商业预付卡是指在市场经济生活中，由经营者发行，消费者预先支付一定金额款项，然后按照经营者指定的消费方式在经营者给出的范围内分期消费商品或服务的一种凭证。 对于如何界定商业预付卡的法律性质，学界各说风云，包括证券说、合同说、银行借记卡说，但这些学说都将商业预付卡归类为消费行为。笔者认为，商业预付卡并非是消费行为，而是消费者与经营者就未来实施消费行为而签订的一份预付消费合同，属于一种交易凭证。
4、 二、商业预付卡经营的侵权行为种类 从商业预付卡市场出现的纠纷来看，当前侵权的形式主要集中在中华人民共和国消费者权益保护法所列消费者享有的资金安全权、求偿权、知情权、选择权、公平交易权以及隐私权等。 商业预付卡经营者侵权及违规行为，具体如下： （一）限额超标 市面上充值金额在几千甚至上万元的超市代金券、面包券、美发美容和健身会员卡琳琅满目，但根据我国相关的规定，上述情形显属违规。这种高额充值的方式，势必造成消费者奖金处于不安全状态，经营者对3于资金的使用处于无限制的情形，甚至实践中存在大量消费者沉积下来的资金被经营者挪为他用，根本无法保证消费者的消费权利。 而对此种侵权行为，我国现行单用途商业
5、预付卡管理办法有明确的限制性规定：单张记名卡限额不得超过 5000 元，单张不记名卡限额不得超过 1000 元。单张单用途卡充值后资金余额不得超过前款规定的限额。若超过上述限制，则经营者应承担相应的行政处罚，诸如责令限期改正，以及逾期仍不改正的，处以 1 万元以上 3 万元以下罚款等措施。 （二）无书面协议 大多数经营者在销售商业预付卡的同时，往往只是交付商业预付卡，最多补充一张发票，但仅有卡片没有协议亦是违规行为。 笔者亲自前往美容美发单位、健身中心等消费场所实地调查，发现不与消费者签署任何协议的经营者高达 50%以上的比例，而只提供一张消费卡给消费者作为消费凭证。众所周知，协议才是协议双方
6、权利义务的保障和约束，在商业预付卡这种消费模式中，消费者一旦支付了预付款，基本就已经履行了自己的合同义务，接下来便是他们何时行使权利以及以何种方式行使权利，但客观上却常常是消费者将款项交付经营者后，权利的保障就完全仰赖于经营者履行义务的主观意识和客观条件，此时由于经营者没有任何对自己义务的书面约定及约束，也就意味着经营者可以自己定义义务，规避责任，对于经营者的限制近乎形同虚设。 （三）设置不平等条款 诸多经营者在商业预付卡或者销售商业预付卡协议上设置霸王条款，内容诸如“本店享有最终解释权” 、 “本卡不予退还现金” 、 “本卡不得转4让” 、 “本卡不予挂失”等等。而上述内容极大地限制了消费者
7、的合法权益，构成侵权。 （四）设置使用期限或限制退费 市面上存在许多商业预付卡在卡面上设置使用期限，并写明到期无效，余额不予退还。实践中，当消费者未在规定期限内消费完毕，或者因个人原因无法继续消费而要求退款时，则几乎都会遭遇到困难：或者被断然拒绝，或者被要求自行转让，或者被要求接受打折退款等，甚至有的经营者在办理此类的自行转让时，还要额外再收取一笔所谓的“更名手续费用” 。然而根据相关规定，记名卡不得设置使用的有效期，不记名卡的有效期限亦不得少于 3 年。经营者即便设置使用期限，到期后仍然应保留持卡人激活、换卡、退卡等配套服务的权力。如果卡内尚有未使用完的余额，消费者也有权要求经营者退还，经营
8、者无权阻挠而强制要求消费者使用所有余额。并且即使仅从民事法律的角度分析，消费者对于自己的预付卡中的款项，是享有所有权的，如果经营者以“霸王条款”强行将并未提供对价服务的消费者所有的金钱占为己有，则应当构成“不当得利” ，依法亦应予返还。 （五）付款后不开具发票等凭证 开具发票，本应是依法经营的必要前提。但在笔者接触的现实操作中，主动为消费者开具发票的经营者凤毛麟角，而大多数经营者均公然向消费者表示，消费者已经在储值的同时享受一定的优惠，因此不得再向经营者要求提供发票，除非消费者放弃使用商业预付卡的优惠条件。 （六）资金安全无保障 5实践中，商业预付卡势必使大量的资金沉积到经营者的账户中，该部分
9、资金的安全几乎完全依赖于经营者的诚信、良性的商业运转等，一旦出现经营者经营状况恶化，或是经营者恶意违约，消费者的权益几乎都无法得到保障。 三、完善商业预付卡经营行为的法律设想 （一）现状与不足 1.现阶段的立法不够清晰： 面对繁杂多样的市场，经营行为、消费行为都错综复杂、千变万化，虽然我国民事立法具有原则性的规定，但无疑对于商业预付卡经营者的法律约束和消费者权益保护的规定并不详尽。比如， 消费者权益保护法对于预付卡消费仅有一条规定，过于原则、笼统。而各地的消费者权益保护立法，开展的亦不尽如人意。加之由于消费者处于相对弱势地位，对于经营及消费中双方应享有的权利义务往往并不清楚，这亦给经营者以可乘
10、之机。此时，一份带有必要的推荐条款的，能够明示消费者权利义务的示范合同文本便成为必要。 2.现行法规约束范围过窄： 单用途商业预付卡管理办法第二条规定：从事零售业、住宿和餐饮业、居民服务业的企业法人在中华人民共和国境内开展单用途商业预付卡业务适用本办法，这一规定将商务部的监管范围仅限制在上述范围内的企业法人，而实践中大量的使用商业预付卡的经营者都是个体工商户，这样的规定无疑是将真正的、大量的，应该受到约束的发卡经营者排除到了监管范围之外，亦造成消费者投诉无门，权利无法得到有效6救济。这一漏洞的现实将可能是灾难性的。 3.监管部门职能不够明晰： 现行的预付卡消费市场，存在着多个部门均有一定的管理
11、权限，例如商务部门负责行业标准制定，对发卡售卡行为是否符合规定、预收资金内部控制和风险状况等进行检查，防范资金风险。工商部门负责打击侵犯消费真权益的不法行为，维护消费者权益。但真正发生问题时，却常常面临或者有监管权的无执法能力，有执法能力的无执法权限的矛盾，存在着立法与实际的脱节。这一状况亦使现实的监管游离在工商和商务部门监管的边界线之上，导致了法律规制的无力。 4.违法成本过低，处罚无威摄力： 现行法律法规，或者存在着处罚力度低，即使真正被处罚，对于经营者所面对的巨大的资金的诱惑，亦不足以产生威摄。或者存在着即使现实中发生违法、违规的行为，但实际被查处到，并最终落实到被处罚的经营者少之又少。
12、这一状况，不仅意味着政府部门的公信力缺失，同时意味着发卡企业和售卡企业的违法成本极低，这使得经营者在违法违规后依然能够肆无忌惮。 （二）完善商业预付卡经营行为的法律建议 1.完善信息披露及备案登记制度，加强监管力度： 依据现行规定，发卡企业应在开展单用途卡业务之日起 30 日内按照规定办理备案，其中要求集团发卡企业和品牌发卡企业向其工商登记注册地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；规模发卡企业向其工商登记注册地设区的市人民政府商务主管部门备案；其他发卡企业7向工商登记注册地县（市、区）人民政府商务主管部门备案。 但据笔者在网上获取的信息来看，公开的信息存在公开主体不全面、公开信息滞后、
13、不完整等情况。而且在实际操作当中，登记备案并非强制要求，执法部门存在监察力度不足的情形。 因此，应当加大对商业预付卡的监管力度，根据单用途商业预付卡管理办法第七条的规定强制要求经营者在销售商业预付卡前进行登记备案。并且及时在网上公开经营者的经营情况、发卡数量、发卡金额等信息。以便公众知晓其购买的商业预付卡是否符合相关规定。 2.制定合同范本： 现有的法律法规对于商业预付卡章程及合同的规定都过于简单，仅仅设置框架，并无实际内容，可操作性低。而各地根据自身情况设置的合同范本往往仅适用于该特殊地区，普适度不高。 笔者认为，在现有形式下，应当由商务部牵头研究制作一份合同范本，其内容可以普适于全国各个地
14、方，确定一部分必设条款以及一部分“负面清单”条款，在一方面保障消费者应有的法定权利，另一方面防止经营者设置霸王条款免除自己应有的法定义务。 3.加强执法能力： 根据国务院办公厅转发人民银行监察部等部门关于规范商业预付卡管理意见的通知 ，人民银行负责对商业预付卡发卡人的监督检查，负责完善业务管理规章制度，维护支付体系安全运行；商务部门要强化管理，抓紧制定行业标准，适时出台管理办法；税务部门要加强发票管理及税收稽查，依法查处发卡人在售卡过程中出具虚假发票、购卡单位在8税前扣除与生产经营无关支出等违法行为。 诚如上述所言，在可查询的渠道尚未发现一起经营者因违反现行规定而被处罚的案例。笔者认为，上述相关部门应当根据法律法规的赋予的管理职权，真正做到依法行政，依法管理，在职责范围内切实整顿预付式消费市场，加强对商业预付卡资金的管理，预防经营者挪用或变相挪用商业预付款资金以及恶意吸资等行为，保障商业预付卡上的资金安全。 同时可以借鉴国外的操作方法，强制要求经营者就商业预付卡进行投保，这样可以降低或转移经营者滥用商业预付卡资金或卷款逃跑的风险。
