1、1商品化权的保护制度安排摘 要 社会经济发展变化，对于作品中人物或者桥段、人物真实形象的商业化运作日益增多，但是著作权法、商标法和不正当竞争法等法律已经不能很好的保护权利人的权益。商品化权的提出可以更好的保护权利人的权益。商品化权客体界定为信誉，信誉可以理解为社会信赖利益。而且客体必须能给商业带来正面促进，增加商业成功。商品化权是独占性的，仅归权利人所有。商品化权是一种无形财产，是知识产权领域的权利。商品化权有明显的地域性和时间性。本文通过借鉴美国商品化权的保护制度，其中关于卡通角色的保护制度和影视作品保护制度。分析我国商品化权保护制度的立法模式，确定我国商品化权保护制度的保护条件、权利主体、
2、权利内容。 关键词 商品化权 法律保护 制度安排 作者简介：李硕，河北经贸大学法学院硕士研究生在读，研究方向：民商法。 中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-297-02 一、商品化权的历史沿革 自美国“海兰”案提出形象权一说，形象权的提出突破传统隐私权概念，隐私权保护的精神利益，在形象权中作出突破。弗兰克法官在该案中提出：“我们认为除了独立的隐私权，一个人对他的肖像的经济价2值还有一项权利这项权利被称为形象权。 ”公众人物不会因为暴露在公众视野在而精神受到伤害，痛苦的是他们暴露之后又没有拿到必要的报酬。著名知识产权教授尼莫提出，名人需要的不是
3、对于隐私权的保护，而是对于自己身份的商业价值保护，以及控制自己身份中的商业价值的权利。1995 年的美国反不正当竞争法重述规定，未经他人同意以商业目的擅自使用他人姓名、肖像或者其他个人形象的商业价值，应根据第 48 条和第 49 条规定承担排除非法占用的责任。 中国上海第一中级人民法院审理“三毛”形象权的案件，又跨度到虚拟人物形象权。案情如下，原告是三毛作者的继承人，被告是某企业，原告称被告用三毛形象注册商标并广泛用于商品或者宣传。被告并没有经过继承人的同意而擅自使用三毛形象，对原告造成侵权。法院审理查明。法院认为，原告作为著作权人的继承人，享有著作权保护期限内的作品的使用权和获得报酬的权利。
4、被告行为构成对著作权的侵权，仅仅侵犯了财产权，原告也只是继承了著作权的财产权，对于赔礼道歉是属于人身权的，所以赔礼道歉的请求于法无据。要求被告赔偿原告经济损失 10 万元。并且停止使用该漫画形象。 法院确实审判了原告侵犯了被告的著作权，但是对于著作权来说，很难找出被告是侵犯了何种著作权，法院认为被告对于画家的一个漫画角色印刷复制、使用是侵犯了著作权，那么只是对于一个角色有复制印刷使用的话，是否构成著作权侵权？如果对于一个形象的复制或者单一片面的复制形象就构成了侵犯著作权，但是著作权的权利当中并没有保护单一形象或者人物，依据著作权宣判，是否有法律依据，我们都知道3对于作品大面积引用是侵犯著作权是
5、侵犯著作权的，那么单一形象、一个小标题或者桥段的使用是不是也侵犯了某种权利，但是如果把这种权利称为著作权，好像有待商榷，因为著作权从一开始到现在都没有规定这种权利。 日本东京审理的“SAZAE”案件，旅客公司使用了漫画家的一个人物形象用于客车外体装饰，但是一个漫画人物形象的一个动作，一个表情，能受到著作权规范吗？是不能的。著作权并没有规范这种权利。著作权要求作品的完整性。国外对于这种情况，提出了“商品化权” 。商品化权是说对于单一形象，真人或者虚拟形象，有代表性的桥段或者标题的商业化利用的权利。这些对象能让社会普通民众或者某一特殊群体有联想想到这个单一形象背后的人物情节，或者文章思路。并且让使
6、用人能得到这个形象的使用带来的红利。 二、商品化权的法律定位 （一）商品化权的界定 对于商品化权的认识，郑成思先生有过论断，即“形象权，包括真人形象，虚拟人物形象、创作出的动物形象和人体形象等” 。也有学者认为，作品中的形象用于商品或者宣传能带来好的效益，即能够得到使用的形象的红利。 对于商品化权的客体，刘春霖教授的观点是，商品化权的客体和商品化的客体是有区别的，商品化的客体是可以看见的或者能具体操作的对象，商品化权的客体是一种抽象出来的具有一般性的事物，真人形象的商品化，真人形象就是商品化的客体或者对象。能够具体操作，对于4作品形象，也是能够商品化的对象，对于片段或者标题也是可以看见的，但是
7、对于商品化权的客体我们就需要考虑，商品化权的客体应该是具有一般性的社会利益。而且商品化权的使用的必备条件是，被商品化的对象应该是社会公众熟知，或者特定群体所熟知的形象或者片段。所以刘教授的观点是，商品化权的客体是信誉。商品化权的客体是信誉，也就是说商品化的对象应该具有知名度，具有知名度的人物、作品形象或者片段才有商品化对象的红利，增加商品或者服务的信誉，或者说就是社会信赖利益。人们对商品或者服务的基础信任之上还有对于商品化对象的信任。商品化对象的信赖要对消费者的消费决策有必要的正面影响，促进成交，对于商业有了正面的影响才是商品化对象作用。商品化权应该保护的就是那个多出来的信誉，也就是社会信赖利
8、益，正是有了商品化对象的信誉，商品化权的存在才有必要的客体基础。 商品化客体的特有属性，这种信誉的载体并不是商业中原来就有的东西，并且这个信誉载体有必要的社会信赖，能够给使用者带来社会信赖利益，载体的信誉附加在了商品上，对于商品或者服务有正面的促进，商品化权客体必须是正面促进商业。 商品化权的独占性，商品化权是绝对权，具有独占性。如果作品中的形象别商品化，那么商品化权的权利人是作者。如果真实人物的形象被商品化，那么商品化权的权利人是真实人物本身。如果商品化权产生于作品的名称或者片段，那么商品化权的权利人是作品著作权人。商品化权的权利人有处分商品化权的权利。 刘春霖教授的对于商品化权的定义为能够
9、创造商业信誉的人物5或者动物角色形象，著名作品中的名称、片段、广为人知的标志，或者和这些东西结合使用的独占权。 （二）商品化权的性质 商品化权是出自无形财产领域，应该归入知识产权的范畴。 首先，商品化权是无形财产。商品化权的客体是信誉，客体具有无形性。 其次，商品化权具有独占性。不再赘述。 再者，商品化权具有地域性，商品化权的无形财产的特性使得它同其他知识产权一样因为当地法律产生。并且商品化权也是因为一个特定社会群体或者因为一个特定区域的社会命中参与才产生的，所以商品化权地域性是肯定的。 最后，商品化权具有时间性，就像著作权一样，商品化也应该有时间性，商品化权的来源不一样保护期限也应该不一样，
10、来源于作品的就沿用著作权的保护期限，来源于真实人物的就跟人物寿命相一致。但是对于有跨越地域的特殊人物的应该延长为死后加一定期限。 三、商品化权保护的制度设计 （一）美国虚拟角色商品化权保护制度的借鉴 一是对于文学作品的角色保护。文学作品中的大部分是虚拟角色，完全通过言语来表达虚拟角色。美国司法中判定影响力大，也就是社会认可度大、应用较多有两个标准，第一， “充分描述” ，第二， “故事讲述”两个标准。对于这两种认定标准，学者们重新制定了认定的新标注，即吸收两种标注的优点，认定表象与内在思想的实质侵权。 二是关于卡通角色的保护标准。卡通角色与文学作品的保护标准较6为宽松，分析美国判例实践，大量判
11、例都确认卡通角色本身是一种独特性的表达，只是卡通形象的外形使用即构成侵权。 三是关于影视作品的保护标准。从特指电影电视剧中的虚拟角色，比如蜘蛛侠、钢铁侠、金刚狼或者黑寡妇等等的虚拟角色，此种形象与卡通形象有了很高的相似度，所以直接采用了与卡通角色商品化权的保护方法。 四是商标法、反不正当竞争法保护。一些虚拟角色虽然对特定商品或者服务有表示作用，但是毕竟商品化权并不是商标。但是商品化权不是商标也就不能通过商标法保护，如果认为侵权人使用虚拟角色造成了公众混淆，那就可以用反不正当竞争法调整发挥作用。 商品化权的对象具有“第二含义” 。美国商标法赋予商品化权对象“第二含义” ，角色与商品或者服务是单一
12、固定联系。以至于具体消费者可以直接通过某一形象想到具体商品或者服务。 他人滥用某一角色造成公众混淆。他人未经许可就使用特定角色形象。可能构成假冒或者盗用。 （二） 我国构建商品化权保护制度的建议 随着市场经济的逐渐发展深入，商家对于虚拟角色的商业性利用也越来越明显，那么对于越来越多的这种现象，我们需要有明确的商品化权保护制度来规范。 1.商品化权立法模式的选择：著作权法保护的不足。我国著作权法的保护客体是完整的作品，而不是单独一个作品中的角色进行保护，但是依照“思想表达二分法” ，作品中的人物属于思想领域。无法通过著作7权保护。 商标法保护的不足。商标法只是地域性的，商标法只是能保证商品化权的
13、角色或者人物应用于某种商品或者服务，但是超出地域之外的地方，商标法并不能保证作品形象完整性。 依反不正当竞争法保护的不足。在我国反不正当竞争法中，反不正当竞争法的规定的客体是经营者，那么对于自然人的著作权权利人的权益就很难于法有据。 用著作权法、商标法、反不正当竞争法来保护商品化权各有缺陷，所以本文认为应当专门制定商品化权保护法来保护这种特殊权利。 2. 我国商品化权法的主要内容：首先，我国建立商品化权保护制度是可行的，因为对于这方面的法律是空白，没有什么具体的法律存在，而且国外有比较成功的经验可以借鉴。 关于商品化权保护条件，我国可以参考美国的等比较成功的经验，需要考虑虚拟角色的原创性、鲜明
14、性、知名度、以及商品化的消费影响力等制定保护条款。 关于商品化权保护主体，从作品中产生的商品化权，商品化权的权利主体就是著作权人。如果因为真实人物产生的商品化权，那么权利主体是人物本身。 关于商品化权权利内容，本文以为应当包括 ： 使用权。使用权是指权利人可以自己行使，也可以许可他人使用。 收益权。权利人因为自己作为商品化权的权利所有人，可以商业化运作具体的作品某一形象等等。 8保护期限。对于因为著作权产生的商品化权，就使其与著作权共存亡即可。对于因为真实人物产生的商品化权。那么这种商品化权的保护期限只要控制在原始权利人生命存续期间即可。不用超过人的生命。 权利限制。商品化权是无形的财产权，那
15、么具有对世性，但是作者对于各种角色的使用权，不管商品化权具体是怎样的许可形式。商家需要考虑产自著作权的商品化权的著作权规范。保护作品的完整性。 商品化权的许可后使用，使用人应该保护原商品化对象的形象、完整性不受破坏，对象的应用场景应该有必要约定，遵守公序良俗原则。商品化权因为有地域性的社会认可才能形成，所以并不能像著作权那样只要参看著作权取得的所依据的法律适用地域，还应该看商品化权的社会信赖利益取得的地域限制。如果超出了社会信赖的地域，那么商品化权并没有增加商品的信誉，就不能单纯的要求商品化权的报酬。 注释： 姜新东、徐清霜.美国形象全的司法保护.法律适用.2008（3）.90. 郑成思.商品化权刍议.中华商标.1996（2）.4. 刘春霖.商品化权论.西北大学学报.1999，29（4）. 孙美兰、孔丁英.“奥特曼”纠纷案引发的思考论堆商品化权的保护.法学.1999（4）.63. 柳宗华.商品化权的困境与对策.电子知识产权.2008（5）.35.
