1、1商事性民间借贷的法律规制摘 要 本文通过考察美国、日本、韩国等国的成功立法经验，结合我国商事性民间借贷的发展现状及存在的问题，对完善我国商事性民间借贷活动提出了相应的措施建议。 关键词 商事性民间借贷 专门立法 法律监管 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.10.036 一、商事性民间借贷的基本理论 目前，我国学术界对于什么是商事性民间借贷主要有三种观点：一是通过商主体来界定商事性民间借贷的商主体主义理论；二是通过商行为来界定商事性民间借贷的商行为理论；三是结合商主体和商行为对商事性民间借贷予以界定的折衷主义理论。通过对三种学说理论的分析，笔者倾向于
2、折中主义理论对商事性民间借贷的界定：即商事性民间借贷指的是，商事主体基于营利的目的，所从事的专门以发放贷款为主要业务的经营活动，并且，个人之间、企业之间、个人与企业之间零散的，自发的借贷活动不属于商事性民间借贷的范畴。 二、商事性民间借贷法律规制的现状与问题 1.商事性民间借贷法律规定极度分散。 2.商事性民间借贷经营主体范围狭窄。我国目前排除自然人作为商事性借贷主体，限制自然人作为商事性民间借贷主体实质上剥夺了自然人的营业自由。 23.商事性民间借贷担保制度规范性差。我国目前没有专门的商事性民间借贷担保制度，在商事性民间借贷活动中，所有的担保活动都是沿用的民法中的担保制度，不具备完备的登记公
3、示程序。 4.商事性民间借贷法律监管制度缺失。我国目前没有任何一个专门的部门的或机构对商事性民间借贷予以监管。 三、商事性民间借贷法律规制的域外考察 （一）商事性民间借贷域外法律规制情况 1.美国法律规制情况。美国的商事性民间借贷主要有如下几种形式：一是小额贷款制度。小额贷款的还款期限只有一至两周，额度不能超过贷款人的月工资。这种贷款模式成本比较高（利率高）但是快捷方便，仅需要提交自己的工资证明及银行账户就可以即日获取贷款。这类贷款主要面向的是女性和有色人种。二是储蓄贷款协会。政府对这类互助贷款协会是采取了较严格的管理措施，他们要成立必须经过登记，但是对于登记地并没有严格规定，可以选择联邦政府
4、登记也可以选择州政府登记。三是信用社制度。信用社是合作性质的，主要是中下层人民在平等自愿基础上组建的社区组织，二战后，合作信用社得到快速发展。美国政府为了支持信用合作社的发展，联邦政府和各地州政府颁布了一系列的法案，如美国马萨诸塞州在 1909 年率先颁布了第一部信用社法，此后的 20 年间，美国超过 30 个州颁布了该法案。1980 年美国国会取消法规限制和金融控制法案。美国于 1978 年专门成立了美国联邦信用社监管局，加强对信用社的监管。美国虽然积极支持商事性民间借贷的发展，但是对于该活动也并非完全放开，对商事性民间借贷的利率仍然有严格的限3制，基本利率限制在 6%到 16%之间，并且规
5、定了最高利率。 2.日本法律规制情况。在日本，Mujin 是最典型的民间借贷形式，这种借贷形式发迹于公元 13 世纪。其性质属于经济互助组织，主要的目的就是为当地中小企业和家庭提供资金支持，在其诞生之初，政府是没有对其进行监管的。但是后面 Mujin 组织慢慢的商业化，成为商业性质的组织，在 19 世纪末，日本国会通过了法律（Mujin Finance Law ） ，该法对 Mujin 的会员人数及存续期间做了明确的限制，即会员人数不得超过 100 人，且只能够存续 5 年时间。在二战后，日本的经济受到重创，在混乱的经济体系中，出现了很多专门为中小企业提供资金的财务公司，这些财务公司与传统的
6、Mujin 组织不一样，他们没有固定的会员，也不用缴纳会费，客户只需要向其固定存款，达到一定次数，即可获得贷款。日本政府注意到这类商业组织的出现，很快便通过修改Mujin Finance Law ，将这些组织纳入到了 Mujin 中，在这之后，Mujin 的性质就变成了民间金融中介。后面，随着 Mujin 的发展壮大，在 1951 年，日本通过了互助银行法案 ，将 Mujin 改组成为了互助银行。根据该法案，互助银行主要的经营业务除开传统的接受会员费以外，还包括吸收存款发放贷款、办理支票等业务。1990 年，互助银行又都演变为商业银行。 3.韩国法律规制情况。韩国的民间借贷与美国、日本有类似之
7、处，也是以互助性质为主的。该类互助性质的民间金融机构通过给个人或者中小企业提供资金，帮助他们改善生产生活条件，当他们的收入水平提高后，又将闲置资金存入互助组织，就这样壮大了互助组织的规模。但是由于缺乏政府的引导和监管，这些互助组织逐渐成为一些从事非法交4易的地下钱庄。韩国政府采取了一系列措施来应对国内民间金融发展的困境。一是在上个世纪六十年代初期，韩国政府直接出台法令，告知向地下钱庄借贷的债务人无需还款，通过公权力直接免除了他们的债务。二是韩国政府为引导民间金融的发展，陆续颁布了多部专门法律，包括信用合作社法 、 相互信用金库法 、 短期金融业法等，并且成立了很多正规的财务公司来专门从事民间借
8、贷业务。三是采取了公开民间借贷的政策。1982 年，韩国政府以“张玲子事件”为契机，对所有的地下钱庄进行了检查，并要求将民间借贷信息予以公布。 （二）商事性民间借贷域外法律规制启示 1.正确对待商事性民间借贷。商事性民间借贷对于国家经济发展具有重要的积极意义，不仅可以弥补正规金融的不足而且有助于促进金融行业的竞争，切忌一味的对商事性民间借贷进行打击。既然商事性民间借贷也存在弊端，那么我们就要予以相应的遏制。因此，对待商事性民间借贷，我们必须先对其予以合理区分，然后再合理引导，并坚决打击非法组织。 2.对商事性民间借贷专门立法。我们国家有必要颁布专门的法律，在专门性法律的指引下，为商事性民间借贷
9、找到合适的发展方向。 3.重视商事性民间借贷的监管。商事性民间借贷活动与正规金融的借贷活动具有本质上的差别，他们产生于市场需求，一切都源于市场，具有很强的独立性。商事性民间借贷关系着国家金融安全，虽然其有很多的积极意义，但是放任发展，必然对国家稳定的金融体系造成冲击。因此，在给足商事性民间借贷活动自主发展空间的同时，也避免矫枉过正，完5全放任其发展，仍然要加强监管，合理引导商事性民间借贷的健康发展。四、商事性民间借贷法律规制的完善 （一）规制商事性民间借贷基本原则 市场导向原则、自由平等原则、遵循效率安全原则。 （二）健全商事性民间借贷的法律体系 1.建立商事性民间借贷专门法律。 2.协调具体
10、法律规定统一相关内容。 3.规制商事性民间借贷主要制度设计。 4.完善商事性借贷主体准入制度。第一，放宽对组织形式的限制。在现在商事登记制度改革的浪潮下，成立法人，并没有资本的限制，那么商合伙和商个人应当也能成为放贷人。第二，减少对注册资本的限制。目前，在一般公司设立时，注册资本要求已经明显放开，改为了注册资本认缴登记制度，但是因为金融行业具有特殊性，国家出于审慎考虑，将银行业、保险业、证券业、信托公司、财务公司等与金融行业密切相关的企业排除在外，规定这些公司暂时不实行注册资本认缴制度。我们在恰当时机，也可以放开商事性民间借贷机构设立的资金限制条件。第三，加强对放贷人身份的审查。 5.创新商事
11、性民间借贷担保制度。首先，我们应当扩大担保物的范围，将各类合法取得的有形物品或无形物品都可以纳入担保物品的范围。其次，建立统一的担保物品登记公示系统，利用网络技术为担保的设立、担保物品的估值等进行统一公示。再次，推动第三方担保机构的发展。6担保物品多样化必然导致担保物的评估、管理复杂化，第三担保机构的发展，可以为我们提供更加专业的服务，推动担保物品二级市场的发展。6.强化商事性民间借贷监督制度。第一，明确监管主体。第二，明确监管规则。一是设立条件。要对商事性民间借贷机构的业务范围、人员、场所、风险控制机构等作出具体规定，尤其是从业人员，应当强制性规定具有一定数量的专业人员，以保障能实时应对金融
12、风险；二是账户监管。商事性民间借贷机构的账户应当遵循分离原则，即将用户的投资资金和运营资金分开存放，禁止以任何形式的挪用资金。三是保密监管。商事性民间借贷机构应当对客户的基本信息、业务信息等重要信息进行保密，如果泄露，应当追究其责任。四是破产制度。当商事性民间借贷机构出现重大亏损、重大经营风险、重大违规时，监管机构可以强制其破产清算。 7.健全商事性民间借贷退出制度。在当下我国商事性民间借贷活动不足够发达的情况下，应当采取折中的退出机制，即以监管机构对商事性民间借贷放贷人进行破产、重整等，而由法院对其进行清算。 参考文献： 1温惊雷.论我国民间借贷法律监管制度的完善.江南大学.2014. 2陈娴.让与担保的法律定性及实务处理基于商法思维与民法思维的比较.全国法院第二十六届学术讨论会论文集：司法体制改革与民商事法律适用问题研究. 2015. 3殷莉.中国放贷人监管法律制度建设.华东政法大学.2014. 74赵莹、雷兴虎. 我国商事民间借贷的立法体系建构.湖南社会科学.2014（3）. 5刘道云. 论我国民间借贷的法律规制.金融理论与实践.2014（9）.
