1、1上海自贸区体系内关于汽车平行进口法律问题的研究摘 要 2015 年初， 关于在中国（上海）自由贸易试验区开展平行进口汽车试点的通知 （下称“通知 ”）公布，汽车平行进口试点在上海自贸区正式启动；与进口车销售密切相关的汽车品牌销售管理实施办法 （下称“办法 ”）也在紧锣密鼓地修订当中。可见，我国的平行进口车领域正在发生着巨大的变革，由此所引起的一系列相关法律问题值得我们思考研究。本文从汽车平行进口的理论与实践基础出发，探寻我国汽车平型进口的合法化路径，结合上海自贸区及行业内相关法律文件，对我国汽车平型进口的立法与司法实践提出合理化建议。 关键词 汽车 平行进口 上海自贸区 商标保护 反垄断 作
2、者简介：李天虹，外交学院法学硕士，研究方向：国际经济法；王伟、张冰，外交学院。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）01-101-02 一、汽车平行进口的理论与实践基础 平行进口即第三人未经进口国知识产权所有人或独占被许可人同意，将其通过合法渠道获取的知识产权产品进口至该国并销售的行为。 其争议之处在于知识产权的权利人或独占被许可人有无权利禁止合法获取的知识产权产品从国外进口。 此次上海自贸区开放汽车平行进口试点是建立在认可平行进口合法性与合理性基础上的，也是建立在国家选择之上2的。作为知识产权保护与国际贸易冲突的产物，平行进口在一个国家是否合法很
3、大程度上取决于国家利益，各国会基于自身的贸易地位在禁止和允许之间寻求平衡。而平行进口的合法化也确有其坚实的理论基础。 一是知识产权的国际穷竭。权利穷竭原则指的是：任何一件受知识产权保护的产品，一旦由权利人或由经其同意之人首次销售后，权利人就无权禁止该产品的继续流通，权利人的知识产权即告穷竭，任何合法获得该产品的人均可自由使用该产品或将其再让予第三人，不需再征得权利人同意。权利穷竭原则在国内层面上没有争议，但其能否扩展到国际层面争议颇多。如果承认权利穷竭原则具有国际性，合法获得的产品可在世界范围内流通，无需再征得权利人的同意，就意味着承认平行进口的合法性。 二是从知识产权保护出发，受保护的知识产
4、权，其功能会不会因为平行进口受到减损。具体到汽车商品，表现为汽车商标所具有的认知和品质担保两种功能如果没有因平行进口减损，则对商标权不构成侵害，也就不应该受到相关法律的限制。 世界范围内，平行进口合法性问题没有在公约层面达成一致，如Trims 第六条明确将知识产权的权利用尽也即平行进口问题交给各成员方自行决定。 在各国司法实践中，美国作为判例法国家，对于平行进口的态度经历了三个阶段的变化，集中体现在相关判例和部分成文法中。19 世纪 80年代 Apollinaris Co. v. Scherer 案 确立了开放允许的态度，到 20 世纪 20 年代，A. Bourjois & Co.， Inc
5、. v. Katzel 案逐步转为全面禁止，3再到 Weil Ceramics And Glass， Inc. v. Bernard Dash 案 和海关条例第 133.23 条 允许有例外情形。最终确立“原则禁止，例外允许”的原则。 其他成员国中，欧盟在立法、司法实践中形成了与美国相近但相对宽松的态度，即采纳区域穷竭原则，在欧盟范围内许可平行进口。日本则基于促进贸易发展的考量，逐步由全面禁止转而放宽对平行进口的限制，并通过 1972 年派克笔案使商标平行进口在日本取得合法地位。我国香港基于其自由港地位，在 2004 年商标条例中规定了商标权的国际用尽，允许平行进口。 可见，放宽平行进口已经成
6、为新的趋势。 二、上海自贸区汽车平行进口相关政策法规分析 平行进口有其内在理论基础，在各国立法、司法实践中也有例可循，此次上海自贸区试点兼具合理性与可行性。自贸区在立法层面的大胆尝试可以说是对当前进口汽车领域厂商垄断，消费者权益问题凸显，汽车销量增速放缓等现实问题的回应。 国务院办公厅关于加强进口的若干意见第五条规定：“进一步优化进口环节管理。调整汽车品牌销售有关规定，加紧在中国（上海）自由贸易试验区率先开展汽车平行进口试点工作。 ”是对汽车平行进口试点的原则性肯定。 通知作为试点的核心文件，第一条即明确肯定汽车平行进口在自贸区范围内的合法化，平行进口商只需取得商务部的进口许可就可从国外合法进
7、口汽车，而无需获得品牌授权。 与试点相配合， 工商总局关于停止实施汽车总经销商和汽车品牌授权经销商备案工作的公告取消了对汽车总经销商和汽车品牌授权经销4商的备案，其营业执照经营范围也统一登记为“汽车销售” ，而非“汽车品牌销售” 。正在修订中的新办法草案也去掉了“品牌”字样，意味着品牌授权销售模式不再是进口车销售的唯一方式。此外， 汽车发展产业政策及办法的修订都直指原有模式下的厂商垄断。 办法总则强调：“规范汽车销售行为、促进汽车市场健康发展、保护消费者合法权益、推动建立公平公正的市场竞争和安全消费环境。 ”另外规定了公平交易原则，破除垄断原则，限制搭售及强迫经销商完成销售数量。 办法草案对平
8、行进口问题也有涉及，限定进口商仅可销售未经登记的一次销售车辆。 三、上海自贸区汽车平行进口试点的不足 此次试点对破除进口车市场垄断，推动消费者权益保护，降低进口车价格，拉动内需等方面有积极意义。但我们也认识到当前措施以及未来将会出台的新办法是各方利益平衡的产物，改革措施不够彻底，尚存影响平行进口乃至于妨碍市场公平的问题。 第一，汽车平行进口虽然获得合法化的认定，但又面临诸多限制。 首先， 通知给平行进口汽车市场建立了较高的准入门槛， 通知第 3 条规定：“符合以下条件的企业可申请开展平行进口汽车试点业务：（1）从事汽车销售业务 5 年以上，具有最近 3 年连续盈利的经营业绩，上一财务年度汽车销
9、售额超过 4 亿人民币”人为削减市场竞争。其次， 办法在修改过程中将平行进口车限定为“一次销售”的新车，大量“美规车”因出境时的注册登记被视为“二次销售” 。正如华夏时报所言：受限多年的平行进口车本以为等来了开闸放水的好时机，但在政5策的闸门下最终流出的或将仅是一股涓涓细流。 第二，相比于传统的品牌授权销售模式，平行进口车商在上牌、三包、售后等方面存在先天不足。 首先，平行进口车上牌成难，2014 年 3 月，公安部出台关于严格进口汽车注册登记工作的通知 ，明确以“小批量” 、 “小 3C”名义进口的汽车，如不符合国家标准或存在违规改装等问题，将不予注册登记。其次，在三包问题上，不能提供质保及
10、零部件供应，意味着车辆仍需到传统 4S 店或维修厂修理，即便修理费有保险公司买单，但平行进口车的配件与中规车不通用，配件物流时间过长、价格畸高仍是风险。另外，没有汽车厂商的协同帮助，平行进口商依靠自身力量搭建售后服务等平台，就需要巨大的资金投入。这意味平行进口车在价格上的优势会大幅减弱。四、完善上海自贸区汽车平行进口的建议 （一）进一步降低汽车平行进口商准入门槛 通知后第一批试点企业的公布意味着汽车平行进口在上海自贸区实际启动，但其对于申请企业设置的高门槛无疑导致施行效果大打折扣。进口汽车销售作为一个投入大、产业链长的行业，高门槛的设置有其合理考量，但我们可以预见到随着市场的逐渐成熟，成本会随
11、之降低：质量、技术标准统一，售后服务第三方化后，成本的减少会为降低准入门槛提供可能性，促使更多进口商进入市场，更好地实现增强竞争，破除垄断的目的。 （二）破除来源限制，细化质量、技术标准 6修订中的新办法一再推迟颁布，一个重要难点就是如何确定平行进口车的具体标准。如果办法从来源上规定车辆不得是在国内外办理过注册登记的机动车，将必然阻碍“美规车”进入。这些车辆虽然在出口报关时经注册登记，但并非销售登记，以这种方式对“美规车”进行歧视性限制，有违市场公平。其次，如果按照征求意见稿的规定，仅有符合未经注册登记的少量中东车可以通过平行进口进入国内市场，将会严重打击经销商对平行进口车市场的兴趣。 改进思
12、路即为破除来源限制，确立公平、明晰的质量与技术标准。平行进口的理论缺陷之一即为商标所具有品牌识别特别是品质担保功能可能会减损。由于平行进口车来源国众多，技术质量标准不统一，虽然通知在第六条对这一问题做了原则性规定，但仍有完善的空间：一方面，应明确平行进口商有义务向消费者公开平行进口车的信息，包括来源国、技术、质量指标等，保证消费者对产品的高度知情权。另一方面，对于为满足中国市场的需要而对平行进口车进行改装的问题要以机电产品进口管理办法等为依据，进一步明晰平行进口汽车的质量、技术标准。海关、出入境检验部门也应制定配套程序，使进口商对于进口车质量、技术标准等有更清晰的认知。相应地，对于达到质量技术
13、标准的平行进口车，应建立透明、高效、无障碍的上牌机制。 （三）完善三包、售后等保障机制 三包、售后等保障机制也是商标品质担保功能的一个重要体现，为弥补平行进口模式下该功能的缺损，笔者认为由政府牵头设立第三方服务中心的模式较为合理。例如在 2014 年 4 月份上海市相关部门报商务部7审批的在中国（上海）自由贸易试验区开展平行进口汽车试点的工作方案就提到上海自贸区将在外高桥汽车交易市场的基础上，成立自贸区进口汽车交易中心，提供一系列平台服务，统一处理售后、消费者权益、零部件供应和综合服务管理等工作。 对于公共服务中心的建设和维护，政府要结合实践的发展对相关的措施进行细化，使其更具有操作性；试点企
14、业及其在自贸试验区内注册的汽车经销商则如通知所规定，是平行进口汽车产品质量追溯的责任主体，也即公共服务的义务主体。二者分工明确才能确保汽车平行进口试点在自贸区顺利开展。 注释： 马乐.国际知识产权贸易中平行进口法律规制研究.法律出版社.2011.44. 郑成思.知识产权法：新世纪初的若干研究重点.法律出版社.2004.100. 李玉璧.平行进口的法理分析与立法选择.西北师大学学报（社会科学版）.2010，47（4）. Apollinaris Co. v. Scherer， 27 F. 18， C.C.S.D. N.Y.， 1886. A. Bourjois & Co.， Inc. v. Katzel， 260 U.S. 689， 1923. 618 F. Supp. 700， D. N. J.， 1985； 878 F. 2d 659， 3rd Cir.， 1989. 美国新海关条例第 133.23 条中规定，在满足“共同控制” （国8内商标权人和国外商标权人同属于一个企业联盟或联营公司）和“非实质性差别” （平行进口的产品与国内同商标产品不存在实质性差别）的条件下允许平行进口。 徐俊.自贸区对知识产权保护的影响与司法对策.人民法院报.2014年 1 月 8 日，第 7 版. 寇建东.剥去平行进口的灰色外衣.华夏时报.2014 年 4 月 14 日，第27 版.
