1、1商业秘密刑法保护的立法完善摘 要 对于商业秘密的保护立法，越来越呈现出专业化、国际化和刑法化的态势。我国刑法关于侵犯商业秘密罪的规定欠缺实践性和可操作性，不足以有效的发挥刑法作为补充法和保护法的作用。本文旨在探讨对侵犯商业秘密罪在立法上如何进行完善。 关键词 商业秘密 刑法保护 立法完善 作者简介：李木子，北京市海淀区人民检察院公诉二处检察员。 中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-297-02 在当前技术和贸易竞争日趋激化，侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的情况之下，加强对于商业秘密的刑事立法是未来商业秘密国际化保护的必然要求。完善商业秘密的刑事
2、立法，加强对商业秘密的保护力度从长远来讲，对我国市场经济制度的健全还是有益的。当然，刑法本身需要保持其稳定性和权威性，不可能随意更改，但总的来讲，我国刑法关于侵犯商业秘密罪的规定还是过于粗疏，欠缺实践性和可操作性，不足以有效的发挥刑法作为补充法和保护法的作用。笔者认为可以从以下几个方面进行立法完善： 一、 罪名体系的重构 纵观各国关于侵犯商业秘密罪的刑事立法，主要存在三种立法模式：一种是在单行法规中设立附属刑法规定，如德国、韩国；另一种是在刑2法典中直接规定侵犯商业秘密罪的刑事责任问题，如法国；第三种是通过专门的商业秘密立法进行商业秘密的刑事保护，如美国的商业间谍法案 。笔者认为采用何种立法模
3、式合理不应一概而论，而是要符合本国的实际情况和现实需要。对于我国目前的情况而言，对于侵犯商业秘密行为的刑事诉讼才刚刚解冻不久，还处于初期发展的阶段，因此在我国刑法中直接规定侵犯商业秘密罪的刑事责任问题即可。有些学者提出我国应像美国一样制定专门的单行刑法对商业秘密进行保护，笔者认为当前的立法环境还不够成熟，还需要我国关于商业秘密相关理论的进一步累积以及现实案例的不断总结反馈。相对于立法模式，当务之急是重新设置我国关于侵犯商业秘密罪的罪名体系。根据国外的立法，侵犯商业秘密罪多是一个类罪名，其下的子罪名的罪名设置主要包括两种类型：一是按照主体的区分来设定相关罪名，二是按照行为的性质来设定相关罪名。
4、与国外立法相对比，我国刑法第 219 条将不同主体、不同性质和社会危害性的行为都平行的罗列在一起，这样虽然可以扩大刑法的打击范围，但缺乏科学性也容易造成人们在理解和适用上的混乱。因此，笔者认为对于罪名体系的设置还是应当借鉴国外立法的有关经验。而无论是按主体还是按行为性质设定罪名都具有其自身的合理性，因此笔者认为借鉴其一即可： 1.立法者可以选择按主体的区分来重设罪名体系。当然如此设置的前提是要明确主体的范围及层次。因为侵犯商业秘密罪的主体与一般侵犯财产权的犯罪有所不同，侵犯商业秘密罪的主体大多围绕对于商业秘3密的保密义务而展开，而不同主体所承担的保密义务还有义务大小的区别，如公司的高级管理人员
5、就应当承担比一般雇员更严格的保密义务，所以应结合我国当前的实际情况并考虑不同主体的主观恶性对侵犯商业秘密罪作出主体的区分并配以相应的刑罚，如进行企业高级管理人员侵犯商业秘密罪与一般职员侵犯商业秘密罪的区分。另外，随着经济的不断发展，人才的流动性日益频繁，所以现实中发生最多的可能是雇员跳槽后泄露使用前雇主商业秘密的问题，所以如果将主体划分层次会导致刑法条文变动太大，可以针对当前的情况先将雇员泄露商业秘密罪单独罗列，加强国家对此种行为的打击力度，达到逐步将侵犯商业秘密罪细化使其更具有操作性的目的。 2.立法者亦可以选择按照行为的性质和社会危害性来重设罪名体系。如前文所述，我国刑法界已经将侵犯商业秘
6、密的行为概括为了四种行为：非法获取的行为、非法披露的行为、非法使用的行为以及恶意第三人间接侵权的行为。此种分类的基础就是行为的性质和社会危害性大小不同，因此，笔者认为可以承接此种分类，在侵犯商业秘密罪的类罪名项下分设非法获取商业秘密罪、非法披露商业秘密罪、非法使用商业秘密罪等，但具体的设置方式还有待进一步论证。 二、构成要件的完善 我国当前对于侵犯商业秘密罪构成要件的表述存在诸多漏洞，因此也造成了实务中的诸多不便，应当尽快弥补当前构成要件中存在的缺陷，使其更为完整合理。笔者认为可以从以下几个方面进行考量： 1.对于犯罪对象，应当进一步厘清商业秘密的内涵和外延。我国4刑法第 219 条对于商业秘
7、密的定义主要存在两个问题：一是商业秘密的范围过于狭窄。Trips 协议以及诸多国家的立法中对于商业秘密均强调三个特征，即秘密性、价值性和保密性，而我国还强调实用性；另外，我国刑法还要求商业秘密“必须为权利人带来经济利益” ，因此将还处于研发阶段或失败研究的信息资料都排除在了商业秘密之外，以上两点就极大地缩小了我国商业秘密的范围，不利于对于商业秘密的保护也不利于与国际接轨。二是对于商业秘密定义中的“保密措施”缺乏清晰界定，不利于实际操作。实践中对“保密措施”具体含义以及采取保密措施需要达到的合理程度缺乏统一认识，因此判决往往大相径庭，严重影响了司法的权威性和稳定性。对于上述缺陷，笔者认为立法者首
8、先应当取消对于商业秘密定义中对于“实用性”的要求，扩大我国商业秘密的保护范围；其次，应当在有关司法解释中对“保密措施”进行进一步的阐释，解决我国当前实践适用中的混乱状况。再次，考虑到侵犯商业秘密罪中涉及到刑法和知识产权法两个领域的问题，而刑事审判人员通常对知识产权缺乏深入了解，因此笔者认为有必要在以后出台的刑法司法解释中对于“技术信息”和“经营信息”做进一步说明，以便更有效地指导司法。 2.对于危害行为，首先应当重新划定侵犯商业秘密罪危害行为的范围。虽然当前国际上有侵犯商业秘密罪犯罪圈扩大化的趋势，但将违反约定披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为犯罪化在世界范围内还是比较少见，上述行
9、为本质上是违约行为，应将其通过民事途径由当事人自行解决。而向外国人泄露商业秘密的行为往往社会危害性5更大，为了加强对商业秘密的保护力度，应当将向外国人泄露商业秘密的行为规定为犯罪。其次，就危害行为本身也需要改变我国当前的表述模式。我国当前在刑法第 219 条中仅简单提及侵犯商业秘密可以采用盗窃、利诱、胁迫、披露、使用等方式进行，但对上述各语词的具体含义并没有提及。实际上由于侵犯商业秘密罪的特殊性，上述行为方式已经脱离其传统意义而具有了新的内涵，因此有必要重新定义。笔者认为可以在刑法的司法解释中采取不完整列举的方式对侵犯商业秘密的行为作进一步的阐释。 3.对于危害结果，应当对于“重大损失”作出清
10、晰界定。首先，应当统一“重大损失”的内涵。笔者认为不应当仅以量为标准，还应当包括其他导致权利人丧失竞争优势、倒闭、破产的严重情形。其次，要明确“重大损失”的范围，即重大损失不仅包括直接损失，还包括间接损失。最后，要确定“重大损失”的计量方法，可以选择按权利人实际损失、侵权人所得利润或者商业秘密的许可使用费三种方式的一种作为权利人损失额的计量方法。 三、 刑罚配置的合理化 与国外立法进行比较分析，我国侵犯商业秘密罪的罪刑配置主要存在以下缺陷： 1.刑种较为单一，我国只规定了有期徒刑、拘役和罚金，而缺乏关于资格刑的规定。另外，我国司法实践中主要强调自由刑的运用而忽略了罚金刑的作用。实际上，对于侵犯
11、商业秘密罪此类经济类犯罪而言，通过犯罪行为获取经济利益才是其犯罪的动因和目的，当犯罪成本远远低于获取的利益时，犯罪行为往往屡禁不止。因此，提升罚金刑的适用6频率是相当必要的。我国关于罚金刑的另一问题是没有规定其具体的处罚数额，缺乏可操作性。 2.对于侵犯商业秘密的四种行为，没有做更细的划分，而是统统予以一样的刑事制裁。 刑法第 219 条规定的四种行为，其主观故意的内容，行为方式，主体承担的义务，社会危害性等方面都存在不同，如果简单加以统一刑罚标准，有失偏颇。 3.何谓“重大损失” ，何谓“造成严重后果”未加以明示，这也给实务判断出了道难题。 4.侵犯商业秘密罪作为一种贪利性的经济犯罪，多数犯
12、罪分子好逸恶劳，对其判处拘役难产生良好的教育和改造效果。且经济犯罪的证据搜集相对困难，羁押期较长，因此拘役刑设置显多余且适用拘役刑意义不大。 我国现行刑法对商业秘密罪的罪行配置是“厉而不严” ， 与理想的“严而不厉”的罪刑配置模式相反，即犯罪圈小，但是刑罚很重，这对于犯罪的预防非常不利。针对上述不足，笔者认为可以从以下几个方面进行改善： 1.完善罚金刑的设置。侵犯商业秘密罪是一种贪利犯罪，属于经济刑法的范畴。我国现行法律采取的是无限额罚金制，这赋予法官过大的自由裁量权，且这种不可预测性也有违罪刑法法定原则。罚金刑的设置上，我们应当设立倍数罚金制。而倍数罚金制度比较灵活，便于操作，不受经济发展状况及货币变化的影响，更有利于保持法律的相对稳定性。72.建立罚金刑与资格刑的配置立法。我国目前仅有剥夺政治权利、驱逐出境两种资格刑，尚未设立商业秘密犯罪的相关资格刑。在侵犯商业秘密类犯罪中，常常会出现特殊资格的主体，比如律师，知悉商业秘密的职工等，设定资格刑能剥夺犯罪人的从业资格，从而有效预防其再犯同类犯罪。对于从事特定行业的人来说，这能起到很好的威慑作用，同时也弥补了单处罚金的不足。 3.在对待罚金刑和自由刑方面，宜顺应世界范围内逐步扩大财产刑的适用的潮流，以罚金刑为主，自由刑为辅，逐步提高罚金刑在侵犯商业秘密犯罪刑罚中的地位。
