1、1试论我国独立辩护权之构建摘 要 我国传统辩护理论认为，律师具有独立诉讼地位，不受被告人意志的左右。但“李庄案”二审的戏剧性变化使得律师的独立辩护权遭到质疑，律师的辩护观点能否独立于被告人意志在理论思辨层面尚无定论。目前在这一问题的研究上存在理论与实践的脱节，一些学者对此问题的研究，始终站在理论的角度，立足于比较西方两种模式，然后提出中国化的建议，却未曾结合我国司法现状加以分析、论证。我国刑辩律师独立辩护权设定的意义重大，且其运行环境与西方“独立辩护模式”大相径庭，存在实然性与应然性之冲突。如何科学构建我国独立辩护权，值得我们研讨。 关键词 独立辩护权 实然性 应然性 构建 作者简介：易文杰，
2、河南科技大学法学院法学本科生。 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-131-03 一、问题的提出 2009 年，李庄案二审开庭期间出现了被告人李庄当庭认罪、两名律师仍坚持做无罪辩护的辩护冲突现象，该案引发了法律界对律师独立辩护权的思考并产生了较大的分歧。一种观点认为，律师的辩护权来自委托人的正式授权，辩护律师不应弃委托人的要求于不顾，辩护律师在庭上与被告人观点对立通常难以达到较好的辩护效果；另一种观点则认2为，律师享有独立的辩护权，律师应当根据事实和法律进行辩护，即便与被告人观点相左，辩护律师也可以坚持自己的辩护意见。两种观点事实上反映的是现有解
3、决辩护权冲突问题的两种模式“服从辩护模式”和“独立辩护模式” 。观点的交锋反映的是我国理论界在此问题上的争论，而这两种模式均来自西方，其所适用的司法环境与我国不同。因此，在对两种模式进行比较分析时，需具体分析其所适用的司法环境，并结合中西司法环境之差异，而不能通过简单演绎来立论。当前我国独立辩护权有其存在的特殊意义，其与西方独立辩护模式存在应然性与实然性之差异。我国独立辩护权的实然性之归位，将是本文讨论的重点。二、 律师辩护的两种模式 “服从辩护模式”与“独立辩护模式”是两种现行的辩护模式，其划分标准是律师辩护意见的做出是否需要经过被告人同意，当律师与被告人辩护意见不同时，律师是否有权独立于被
4、告人的意志进行辩护。需要指出的是，由于两种模式的产生涉及刑事诉讼中诸多理论问题，与刑事诉讼构造模式、律师职业伦理以及被追诉人在刑事程序中的地位、刑事诉讼利益均衡等问题休戚相关，而有关刑事诉讼构造模式等问题的划分，国际上以“英美法系”和“大陆法系”为区分。因此，有学者指出两种模式的划分是依据法系的不同。 （一）职权主义诉讼模式下的独立辩护模式 独立辩护模式与大陆法系职权主义诉讼构造模式密切相关。首先，在关系定位上，律师与被告人之间的关系具有强烈的公法色彩，律师必3须承担对法院的真实性义务，而不能仅仅着眼于被告人的利益维护，即律师具有更高的职责和使命维护法律的正确实施，维护社会的公平与正义。其次，
5、在辩护目标上，律师具有自主的决定权，不受被告人意志的约束。这种要求律师应该服务于“事实真相”的诉讼构造模式决定了律师辩护活动独立于被告人意志的必要性和正当性。 （二）当事人主义诉讼模式下的服从辩护模式 服从辩护模式与英美法系当事人主义诉讼构造模式密切相关。当事人主义诉讼模式更加强调被告人的自治权，服从被告人的意志是律师的首要义务。服从辩护模式要求辩护律师在被告人授权范围内活动，受被告人意志的约束，以被告人利益为辩护活动的最高准则。首先，在关系定位上，辩护人与委托人之间为契约关系，辩护人并不承担公法角色和公法责任。其次，在辩护目标上，究竟何为符合被告人最大利益取决于被告人的自主决定，辩护人无权代
6、为决定，相反，辩护人必须听从被告人对自身利益的判断，并全力辅助被告人达成其利益与目的。 三、我国律师独立辩护的两种主要情形 （一）被告人做出无罪答辩，律师进行有罪前提下的罪轻辩护 无论是奉行服从辩护模式还是独立辩护模式的国家都对此持否定性评价，认为在这种情况下律师应与被告人保持一致，进行无罪辩护，否则律师就充当了“第二公诉人”的角色。因为，被告人主张无罪，辩护律师做出有罪辩护无疑起到协助公诉方指控被告人犯罪的作用，进而严重损害被告人的合法权益。这可细分为两种情形： 1.被告人声称无罪，与卷宗载明的事实不符，但仍要求律师做无罪4辩护，律师选择做罪轻辩护。被告人享有不受强迫自证其罪的权利，也享有在
7、证据未达到确实充分时被宣告无罪的权利，而不论其客观上是否实施了犯罪行为。因此，在此种情形下，律师应当尊重被告人的意愿，做证据不足的无罪辩护，以保障被告人的不受强迫自证其罪权。而律师在此种情形下选择做有罪辩护，其实就是将自己的角色与法官混同了。当然，对于这种情形，不少国家的法律规定，出于良心，律师可以选择解除委托关系，并不必向侦查机关、司法机关说明理由。 2.被告人声称无罪，且具备实体和程序利益实现的相关条件，律师根据自己的判断选择做罪轻辩护。在我国司法实践中有这样的做法：即律师并不确定被告人是否有罪，但律师认为不管被告人有罪与否，在司法实践中该案的情形被判无罪的可能性很小。因此，律师认为做罪轻
8、辩护更有利于被告人，并不顾被告人的反对。我们不得不承认，在司法实践中有许多不成文的规则影响着案件的定罪量刑。同一个案件在不同的地方会有不同的判决；对于有些敏感案件，甚至规定只能做罪轻辩护而不能做无罪辩护。现在在刑辩律师群体中出现了这样一种现象，一方面对司法实践中的一些做法表示不满，另一方面又借着独立辩护的便利去迎合这种实践，并认为对被告人有利。对于刑辩律师的这种所谓无奈之举，笔者不敢苟同。 笔者认为，在被告人做出无罪答辩时，律师进行有罪前提下的罪轻辩护是完全不可取的，两种模式都对此予以禁止，但在我国这种现象仍存在，需要引起我们的重视。 （二）被告人做出有罪答辩，律师坚信被告人无罪，做无罪辩护
9、5两种模式的差异体现在对此种情形的态度，奉行服从辩护模式的国家认为在此种情形下律师应尊重被告人意愿，做有罪辩护。而奉行独立辩护模式的国家则认为律师有忠于案件的客观真实的义务，可以进行无罪辩护。笔者惊讶地发现，在比较分析两种模式时，大多数学者所举的例子都是诸如：被告人为了防止情人曝光，而拒绝情人出庭作证提供不在场证明，进而选择认罪；辩护律师欲提出精神障碍的辩护意见，而被告人坚称自己精神正常，拒绝进行精神病鉴定，进而选择认罪等。然后这些学者进一步指出，奉行服从辩护模式的国家认为，最大利益的选择应由被告人决定，而不是律师。对于被告人来说，名誉比自由更重要，其宁可失去自由也不愿包养情妇的丑闻曝光，也不
10、愿接受精神病鉴定。因此，律师应当尊重被告人的选择，做有罪辩护。而奉行独立辩护模式的国家则认为，事实真相是高于一切的，律师应当忠于事实真相，做无罪辩护。然而，当谈到我国刑辩律师独立辩护权的必要性时，这些学者又指出因司法实践中被告人经常被逼迫做出有罪供述，律师应进行无罪辩护，维护司法公正。笔者不禁要问，因不愿情妇出庭作证、不愿进行精神病鉴定而认罪与遭到刑讯逼供而被迫认罪能一概而论吗？受此启发，笔者将被告人做出有罪答辩，律师做无罪辩护的情形分为以下两种： 1.被告人自愿认罪，律师坚信被告人无罪，做无罪辩护。被告人自愿认罪的情形有以下几种：被告人为保护隐私，不愿某一关键证人曝光；被告人不愿接受精神病鉴
11、定；被告人自愿替人受罪等。需要指出的是，英美法系的诉辩交易制度也属于被告人自愿认罪的情形。笔者认为，服从辩护模式与独立辩护模式的差异就在于对于被告人自愿认罪的，律师6是否应与被告人保持一致，笔者将在下面的论述中对此予以论证。 2.被告人非自愿认罪，律师坚信被告人无罪，做无罪辩护。以我国司法实践为例，被告人非自愿认罪的情形主要有：遭到刑讯逼供、威胁、引诱，与检察院、法院达成以认罪换轻判的交易 等。笔者不禁要问，难道奉行服从辩护模式的国家对于被告人非自愿认罪，仍要求律师与被告人保持一致，做有罪辩护吗？其实，稍微了解西方刑事诉讼制度的读者会发现，无论是英美法系还是大陆法系国家，在普遍建立沉默权和律师
12、在场权的前提下，被告人遭到刑讯逼供、威胁、引诱的概率极低，即使发生这种情形，英美法系严格的非法证据排除规则和大陆法系的诉讼行为无效制度 也会对此予以救济。大陆法系的诉讼行为无效制度对于非法证据的排除虽然没有英美法系严格，但对于非法言词证据的排除采取了绝对排除的态度，而英美法系的非法证据排除规则早已拓展到非法搜查、非法扣押、非法辨认等情节较轻的非法实物证据的排除，对于情节严重的非法言词证据的取得自然是绝对排除。具体来说，即使被告人确实遭到了刑讯逼供、威胁、引诱，一方面被告人完全可以依靠严格的非法证据排除规则在法庭上声称自己遭到了刑讯逼供、威胁、引诱，请求法院排除其庭前的有罪供述，而不必在法庭上声
13、称自己有罪；另一方面，如果被告人仍然迫于压力在法庭上声称自己有罪，那么律师完全可以请求法院启动非法证据排除程序，以证明被告人的当庭供述受到了侦查机关的非法取证行为的影响，进而为自己的无罪辩护提供依据。而对于由于控方证据不足，检察院、法院主动采取劝说甚至威胁的手段逼迫被告人认罪的情形，更是中国司法的特有现象。另外，从司法正义的角度看，7要求律师在被告人的有罪供述系非自愿的情形下仍与被告人保持一致做有罪辩护，这恐怕是任何一个法治国家都难以容忍的，因为这违背了最基本的司法正义。 因此，笔者认为，奉行服从辩护模式的国家对于被告人的有罪供述系非自愿的情形的，并不要求律师与被告人保持一致。另外，通过上面的
14、分析，我们可以得出一个结论：无论是英美法系还是大陆法系国家，由于普遍建立了沉默权、律师在场权以及非法言词证据排除规则的严格，被告人当庭的有罪供述系非自愿的概率极低。因此，笔者认为，两种模式的差异就在于被告人自愿认罪，律师做无罪辩护的情形。至于被告人非自愿认罪，律师做无罪辩护的情形，因为存在的可能性极低，根本不在两种模式的考虑之列。即使存在这样的情形，为维护最基本的司法正义，均允许律师进行无罪辩护。 四、 律师辩护的中国式困境：非自愿认罪问题严重 经过上面的分析，我们可以得出一个结论：试图用西方的两种辩护模式来解决中国的辩护冲突问题是行不通的，因为两种模式本身是为被告人自愿认罪的情形所设计的。笔
15、者也进一步说明了为维护最基本的司法正义，两种模式均允许在被告人的认罪系非自愿的情形下，律师做无罪辩护。因此，对于我国问题突出的被告人非自愿认罪的情形，任何试图以服从辩护模式来论证律师须与被告人保持一致做有罪辩护的观点都是站不住脚的。至于为何我国司法实践中被告人非自愿认罪的问题如此严重，笔者认为，除了被告人遭到刑讯逼供、威胁、引诱，与检察院、法院达成以认罪换轻判的交易等直接原因外，还因为他们受到了巨大压力的间接影响。 8五、设定我国独立辩护权的应然性基础：从正确认识到制度设计 在以上的分析中，笔者论证了西方独立辩护模式仅仅适用于被告人自愿认罪、辩护人做无罪辩护的情形，这与当前我国独立辩护权存在之
16、意义大相径庭。笔者认为，西方独立辩护模式为独立辩护权的应然状态，而当前我国刑诉理论中的独立辩护权却实为实然状态，亟需系统改造。 笔者认为，正确认识我国独立辩护权存在之意义，进而为我国独立辩护权从实然走向应然做铺垫，才能从理论共识走向制度变革，为被告人的非自愿认罪提供救济，而在这一从实然走向应然的过程也是中国刑事司法制度不断完善的过程。 六、 我国独立辩护权之构建：立足于实然，放眼于应然 笔者认为，限于我国当下的司法体制及诉讼构造，现阶段来讲，我国独立辩护权之构建应立足于实然，加以修正，并放眼于应然，不断完善。 （一）立足于实然：赋予律师在被告人系非自愿认罪时的独立辩护权 为什么应当允许律师在被
17、告人系非自愿认罪时进行独立辩护？笔者认为，理由主要有以下两点： 1.有助于防止冤假错案发生，维护实体正义。杜培武案、佘祥林案、赵作海案等冤案的发生无一例外系侦查机关刑讯逼供所致，事后证明在这三个案件中律师当时所作的无罪辩护意见都是正确的，遗憾的是都未被法院采纳。另外，实践中还存在一种情况，对于一些证据不足的案件，检察院或者法院与被告人私下达成某种交易，迫使被告人认罪从而换得较轻的处理。在此种情形下，律师的独立辩护也可防止冤假错案的发生。9事实上，防止冤假错案是国家设置刑事辩护制度最主要的目的，在此种情形下，律师的独立辩护毫无疑问契合了这一目的。 2.有助于对公权力进行制约和监督，维护程序正义。
18、在笔者看来，法治的核心价值在于正当程序。如果仅把现代刑事诉讼制度当做是为破案而设置的制度的话，那现代刑事诉讼制度也就没有存在的必要了。因为相比起现代刑事诉讼制度，中世纪的纠问式诉讼模式在打击犯罪方面显然更为有效。那么为何先前实行纠问式诉讼模式的国家最后纷纷抛弃了纠问式诉讼模式而选择了对程序要求严格的、甚至会放纵犯罪的职权主义诉讼模式？ 而实行当事人主义诉讼模式的国家又何以为了程序正义而不惜牺牲实体正义？因为法治的核心价值在于正当程序。而为了破案而采取刑讯逼供、威胁、引诱等非法手段，是与法治的核心价值相违背的。如果在理论层面不加以彻底否定，在司法实践中不加以彻底制止，将动摇法治的根本。而在此特定
19、时期内，我国独立辩护权有其特殊使命，将起着对公权力进行制约和监督，维护程序正义，维护法治的核心价值的作用。 （二）放眼于应然：对于被告人确系自愿认罪的情形分类处理 1.被告人确系自愿认罪，律师对于被告人构成犯罪并不怀疑，但认为根据卷宗所载证据仍有进行无罪辩护的空间，此种情形下律师不享有独立辩护权。在本文的前面，笔者已将被告人自愿认罪，律师做无罪辩护的情形限定为“律师坚信被告人无罪” ，为何作此限定？因为在被告人自愿认罪的情形下，如果律师内心不坚信被告人无罪，那么其做无罪辩护无论从维护司法正义还是被告人利益的角度都是没有依据的。被告人10对于自己的犯罪行为真诚悔过并自愿接受法律的惩罚，这是被告人
20、对自己辩护权利的适当放弃，在这种情形下律师做无罪辩护更多的是基于自身的利益考虑，已与律师应忠于委托人利益的义务相违背，故有学者将此种情形下的辩护冲突现象称为“被告人利益与律师职业利益的某种冲突” 。 因此，在此种情形下律师不应享有独立辩护权。 2.被告人确系自愿认罪，律师坚信被告人无罪，应赋予律师在维护司法公正与被告人利益最大化之间做出权衡的权利。在某些案件中，被告人因不愿隐私曝光、不愿某一关键证人出庭作证、不愿接受精神病鉴定、甘愿替人受罪等原因而选择认罪，律师坚信被告人无罪而进行无罪辩护面临着维护司法公正与被告人利益最大化的冲突。这种冲突的实质是国家、社会利益与被告人利益的冲突。因为无辜的被告人认罪无疑会导致司法资源的浪费并使得真正的犯罪分子逃脱，进而危害国家、社会利益；而被告人一旦认罪可能会导致其个人名誉、家庭关系等遭受极大损害。这一问题上学界争议较大，莫衷一是。笔者认为，不能简单地一刀切，应赋予律师在维护司法公正与被告人利益最大化之间做出权衡的权利。这种权衡应建立在与被告人充分沟通的基础上，并综合考虑案件性质的恶劣程度、社会危害性大小 、被告人可能被科处的刑罚、被告人认罪后所得到保护的利益等方面。 随着我国刑事司法制度的完善，当被告人系非自愿认罪的情形逐渐减少直至步入历史舞台时，我国独立辩护权所具有的特殊使命也就完成了，也就从实然状态走向了应然状态。 注释：
