1、1试论李斯的“五刑”问题摘 要：史记?李斯列中的“具斯五刑，论腰斩咸阳市”被普遍解释为几乎是同时发生的事，而且李斯所遭受的“五刑”具体是什么也有不同的说法。实际上结合史记?秦始皇本纪的记载可知“具五刑”和被腰斩是两个相对独立的事件；再结合汉书?刑法志以及二年律令?具律的相关内容可以分析出李斯“具五刑”的具体种类。 关键词：五刑；腰斩；夷三族；笞 1 “具五刑”和“腰斩”的时间间隔 对于李斯的最后结局， 史记?李斯列传记载得很明确：“二世二年七月，具斯五刑，论腰斩咸阳市。 ”“具五刑”这三个字看似简单，实际上却包含着很丰富的历史信息，如果细细考究，会发现这当中还是有玄可钩的。 引起笔者注意的是这
2、段记载： 斯出狱，与其中子俱执，顾谓其中子曰：“吾欲若复牵黄犬俱出上蔡东门逐狡兔，岂可得乎！”遂父子相哭，而夷三族。 从“斯出狱”这三个字我们可以知道，这是要被押赴咸阳市处决了。按照司马迁的交代，李斯是先“具五刑” ，而后腰斩，这就有问题了，“五刑”和“腰斩”是相对独立的吗？还是说， “腰斩”本身就是属于“五刑”中的一部分？ 可以再参照史记秦?秦始皇本纪的记载： 2二年斯卒因，就五刑。三年冬，赵高为丞相，竟案李斯，杀之。 其实这就说得很明白了， “五刑”和腰斩是两回事，并不存在前者包含后者的问题，而且太史公在报任安书里也说： 且西伯，伯也，拘牖里；李斯，相也，具五刑；淮阴，王也，受械于陈；彭越
3、、张敖，南乡称孤，系狱具罪 他列举的这些人物都在“遭受刑罚”的范围内，李斯也不例外，另外根据学者们的研究，在张家山汉简和睡虎地秦简中记载的律条如“刑” 、“死” 、 “杀”的分界非常清楚：“刑”专指肉刑而不代指一般意义上的death penalty，所以有足够的理由判定：“五刑”是一系列不致命的肉刑，李斯是先受“五刑”而后被腰斩的；“具五刑”是在秦二世二年，同时只是被“论腰斩”即判处腰斩，真正执行是在秦二世三年冬（十月到十二月） ，他跟次子的对话也是在这个时候。考虑到秦汉以十月为岁首以及二世二年有闰九月， “具五刑”和执行腰斩之间的间隔应为三至六个月，不过若以公历算，两者似乎都在公元前 208
4、 年。但这个细节经常被忽略或者误读，笔者查考柏杨的中国历史年表和樊如、潘星辉编订的中外历史大事年表都把李斯被杀的年份标注在秦二世二年；甚至连专业学者如王立群教授也认为“秦二世二年（前 208）七月，李斯在咸阳被夷三族 ”。 这样一来李斯列传后 “太史公曰”里“人皆以斯极忠而被五刑死”一句也要重新理解了：“被五刑死”不是由于受了“五刑”而死，而只能解释为“被五刑，死” ；宋洁博士对此有精辟的阐释，认为这句话“属3于一种盖棺定论式的表述，故描述李斯最后之下场被五刑死；而在报任安书中，太史公则是要突出刑辱一事。两者语境有异，侧重内容不同，故用词存差别。 ” 2 李斯及其亲族所受的“五刑”不尽相同 但
5、李斯所受的“五刑”究竟是何所指呢？虽然说秦律已亡佚，我们不能直接查证，但由于九章律是在秦律的基础上修订而成，故汉初的法律跟秦朝基本上是重合的，所以我们可以通过考查汉律的相关内容来确定秦代的“五刑” 。 “五刑”在汉书?刑法志里有两种阐释，第一种是“昔周之法”的上古“五刑”： 黥罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百，所谓刑平邦用中典者也。 另一种是汉初真正实践过的“五刑”： 尚有夷三族之令。令曰：“当三族者，皆先黥，劓，斩左右止（趾） ，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者，又先断舌。 ”故谓之具五刑。彭越、韩信之属皆受此诛。 仔细分析下来不难发现，这里面的刑罚超过了五种。根据宋
6、洁的看法， “断舌”只针对因言获罪者、 “枭首”和“菹骨”又属于尸体处理方式，他还认为“笞杀之”应该断句为“笞，杀之” ，而且“杀”的形式即行刑方式各异（比如可以是腰斩） 。王立群教授把“笞杀之”解释为“乱棍打死”看来也不能成立。根据前文得出的结论， “五刑”仅指肉刑，这样一来的话就只剩下“黥，劓，斩左右止（趾） ，笞”四刑了，所以合理4的解释似乎是：“斩左右止（趾） ”是两种刑罚，分别是“斩左止（趾） ”和“斩右止（趾） ”，而不是同时“斩左右止（趾） ”，所以针对“夷三族”的“五刑”大致可以确定为：黥、劓、斩左趾、斩右趾、笞。 但这是否就是李斯所受的“五刑”呢？问题出在“笞”上，因为学界普
7、遍认为“笞”不算正刑，但根据张家山汉简二年律令?具律简91、122 载： 及老小不当刑、刑尽者，皆笞百。 在这条律文中， “笞”是以一种类似替代刑的形式出现的，另据韩树峰先生的说法， “以笞易刑的笞刑以本刑为存在基础” ， “因此，这种替代是以本刑为基础，在不便施行（老小）及无法施行（刑尽者）的情况下所采用” ，所以“笞刑”可以作为一种替代刑存在，这就更进一步证明了前面对“夷三族”所适用的“五刑”的判断。 还有一条律文值得我们注意， 二年律令?具律简 88 载： 有罪当黔，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾） ，斩左止（趾）者斩右止（趾） ，斩右止（趾）者府（腐）之。 据整理小组注， “府，读作腐
8、，肉刑的一种，即宫刑。 周礼?司刑注宫者，丈夫割其势，女子闭于宫中，今宦男女。 以上为对曾受肉刑者再加肉刑的规定。 ”根据宋洁的意见， 具律简 88 所载的“黥、劓、斩左止、斩右止、府”五刑的递进次序与“夷三族”中的“黥、劓、斩左止、斩右止、笞”的顺序高度吻合，由此认为秦汉时人眼中的“五刑”就是前者，之所以在后者中“府”变成了“笞”是因为腐刑对于三族中的男女来说都难以操作（实施时间长、成本大以及死亡风险高） ，所5以就以笞刑替代。这样一来就可以把“斩右止”视为“刑尽” ，也符合前述“刑尽者，皆笞百”律文之意涵。 所以李斯受的前四种肉刑可以确定了，但最后一种究竟是“笞”还是“府”呢？我们要注意在
9、李斯列传中“夷三族”的发生时间至少不早于“斯出狱”后被腰斩，李斯本人的“五刑”是在腰斩前受的，他的“具五刑”不能跟汉书?刑法志中所述“夷三族”中的“具五刑”划等号。那么剩下的可能只有一种，即李斯所受的最后一种肉刑是腐刑。 孙立群教授认为李斯受的五刑是黥、劓、斩趾、断舌、杀，不知是何出处，也不知李斯倘若被割了舌头，还如何能跟儿子讲话就算李斯的话是太史公的艺术处理，那他也会有根据的。李敖先生把上古的“五刑”混同为秦汉的“五刑” ，释之为黥、劓、刖、宫、大辟（死刑） ，同样亦属不妥。 另外还有个连带的小问题，不少人根据“斯出狱，与其中子俱执”一句认为李斯的次子一同被腰斩，这种说法笔者认为值得商榷。李
10、斯的次子肯定属于“三族”范畴，前文已指出“夷三族”的死刑执行方式并不固定，当然有可能被腰斩。但根据“具斯五刑，论腰斩咸阳市”一句看， “论腰斩”似乎只针对李斯个人而没有“扩大化” ， “夷三族”是“论腰斩”次年的事；我们可以再考究一下“遂父子相哭，而夷三族”中“而”的含义：在这里“而”表示的是一种递进或承接关系，可以释为“并且”或者“接着” ，鉴于李斯的次子属于“三族” ，释为“并且”更加合适，这样的话可以认为李斯的“三族”被处死的时间应当是跟他同时的，但他们未必是被腰斩而死换句话说，正犯的死刑执行方式并6不一定与他株连者一致。有必要注意上文提到的汉书?刑法志中有关族诛的这句话：“彭越、韩信之
11、属皆受此诛” ，这明显也是彭、韩二人的处刑与其亲属切割开来。我们还可以找出其他旁证，据汉书?晁错传载： 错不称陛下德信，欲疏群臣百性，又欲以城邑予吴，亡臣子礼，大逆无道。错当要（腰）斩，父母妻子同产无少长皆弃市。臣请论如法。 可以看出提议者主张晁错本人腰斩，而其株连的人“弃市”目前学术界对于“弃市”的争议主要集中在“绞刑”和“斩首刑”两种，但无论哪种都不是腰斩，这跟进一步证明了李斯和他的“三族”之处死方式并不一致，他的次子不太可能跟他一起被腰斩，而是以其他方式被杀（不排除是弃市） 。 李斯所受的“五刑”搞清楚了，那么他被夷的“三族”的范围有多广呢？比较普遍的说法是大戴礼记的卢辩注，指父族、母族
12、、妻族；此外周礼载，三族指父、子、孙；又据史记?秦本纪张晏注，三族指父母、妻子、同产。但北京大学张建国教授对“三族”的范围有过基于大量史料而得出的新结论：即“三族实际是指上一族，下一族和平行的一族” ，包括正犯的“同辈人” 、 “所有在世的上辈直系血亲”以及“所有在世的后辈直系血亲及其中男性的配偶” ，目的就是“要殄灭犯罪者之族，并要使之无遗育 ”。 3 结论 根据以上的论证我们可以得出以下几个结论： （一）李斯被下狱受五刑是在秦二世二年七月，同时被判处腰斩，7而执行腰斩是在第二年即秦二世三年冬，这中间有三到六个月的间隔，但若以公历计算极有可能都在同一年即公元前 208 年。 （二）李斯所受的
13、五刑为：黥、劓、斩左趾、斩右趾、腐。 （三）李斯的三族所受的五刑为：黥、劓、斩左趾、斩右趾、笞。 （四）李斯的次子在“三族”之列，没有随李斯一起被腰斩，他更有可能是以另外的方式被杀死，不排除是“弃市” 。 参考文献 1 宋洁：具五刑”考兼证汉文帝易刑之前存在两个“五刑”系统 ， 中国史研究2014 年第 2 期。 2 孙晶：汉代肉刑研究 ，首都师范大学硕士学位论文，2007 年。3 张建国：“夷三族”解析 ， 法学研究1998 年 06 期。 4 宋杰：汉代“弃市”与“殊死”辨析 ， 中国史研究2015年第 3 期。 5（西汉）司马迁：史记 ，中州古籍出版社 1996 年版。 6 （东汉）班固：汉书 ，中州古籍出版社 1996 年版。 作者简介 吕俊（1990-） ，男（汉） ，河南南阳人，郑州大学历史学院 2014 级硕士研究生，中国史专业。
