我国法律职业人才选拔培养机制创新型研究.doc

1、1我国法律职业人才选拔培养机制创新型研究摘 要 法学教育制度、统一法律职业资格考试制度、法律职业人员职前培训制度，这三者是相互配套的制度，共同构成我国法律职业人才选拔培养机制的“三驾马车” 。其中，法学教育制度是选拔培养法律职业人才的“实体法” ，法律职业资格考试制度是选拔培养法律职业人才的“程序法” ，而职前培训制度则是法律职业人才选拔培养的“最后一公里”。所谓法律职业人才是指依托一定的法律专业知识为背景的、从事法律执业工作或者进行社会活动的、包括法官、检察官、律师等职业人才在内的“法律人” 。所选拔培养的法律职业人才的质量则主要取决于这三者制度本身设计是否合理，且相互间是否能够紧密衔接，优

2、化组合配置。当前，上述制度本身及相互间的严重脱节等缺陷愈加显现，已经无法适应我国法治建设的需要。鉴于此，改革现行的法律职业人才选拔培养机制，已是迫在眉睫。 关键词 法律职业人才 法学教育 法律职业资格 职前培训 机制创新 作者简介：段克文，广东外语外贸大学法学院 2014 级法律硕士研究生。 中图分类号：C961 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.097 与我国相比，以德、日、英、美为代表的域外法系国家则较早地进行了本国法律职业人才选拔培养机制的改革，且提出了许多切中时弊的2改革举措，取得良好预期效果。因此，不妨参考或者借鉴他们的改革路径或成功

3、经验。 一、德国的法律职业人才选拔培养机制 （一）德国法学教育制度 德国高度重视法学教育，充分发挥法学教育在法律职业人才选拔培养过程中的基础性作用。无论是传统法学教育，还是改革后的法学教育，其目标相当清晰、明确。传统的法学教育旨在培养“完全的法律职业人才” （Volljurist） ，是以培养法官为核心，同时检察官、律师以及高级公务员也位列培养对象的范围，这种“完全的法律职业人才”实际上就是指“法律通才” ，即不同的准法律职业者须接受同质的法学教育；而改革后的法学教育目的则是培养“有全面工作能力的法律职业人才”（Allseits Arbeitf higer Jurist） ，其培养的“法律人”

4、是能够完全胜任所从事法律执业能力的法律人才，这种培养目标允许存在着共同但有差别的教学模式。 这两种法学教育都分为两个阶段进行，即是大学基础教育阶段（Vordipiom Studium）和见习阶段（Hauptdiplom Studium） 。这就是德国所谓的“双轨制教学” 。 双轨制教学是德国法学教育的一大特色，实质上是法学教育的双轮驱动式教学，就是把法学理论知识的学习同法律实务实践能力的训练并轨进行。 这两种阶段分工分明，其中，大学基础教育阶段来主要讲授法学基础知识，由课堂讲授（Vorlesung）承担法学基础知识的教学任务。见习阶段则侧重培养学生的法律实务，如案例分析、法律逻辑推理、司法文3

5、书写作等方面实践操作能力，主要以司法实务实践为主，法律理论传授为辅。 （二）德国的法律职业资格考试制度 德国的法律职业资格考试是法官资格考试，充任检察官、律师以及高级公务员也需要具备与充任法官相同的条件。 换言之，有意充任法官、检察官、律师等法律职业资格的人员必须统一参加法官资格考试，考试通过后，才具有充任法官、检察官、律师以及高级公务员的资格。 在考试频次上，法律职业资格考试分两次进行，每一次考试均采用“笔试+口试”考查形式。第一次考试通过后，参加见习活动，活动结束后，申请参加第二次考试；第一次考试未通过者，则止于本年度法律职业资格考试；每一次考试中，笔试不达标者，则丧失继续参加口试的资格。

6、通过笔试和口试环节，可以分别检测出考生的法律理论功底的水平和口头表达能力。口头表达能力是建立在法律基础知识水平之上的，笔试不合格者也就没有继续应试的必要了。未通过第一次考试者，这说明他们尚不具备作为准法律职业者的资格，就可以及时淘汰那些不合格的考生，有利于选拔符合所培养的法律职业人才。 日本法律职业人才选拔培养机制同德国具有很大相似性。在日本，通过法律职业资格考试的人员在正式走上法律职业岗位前，必须统一接受职业研修。其职业研修制度很大程度上仿照德国的见习活动，这表明德、日两国都已经注意到法律职业人才的培养仅靠法学教育还是远远不够的，还必须借助职业培训阶段来进一步深化准法律职业者的法律基础知识，

7、切实提升学生的法律实务的素质和能力。纵观德、日法律职业人4才培养机制：没有法学教育奠定法律基础理论知识，法律职业资格考试俨然是个神话；没有经过严密的、环环相扣的法学教育、法律职业资格考试、职前培训制度的层层考核、筛选，就没有真正合格的法律职业人才。 二、美国的法律职业人才选拔培养机制 近代英国在布莱克斯通的改革尝试后，逐步创造性提出了理论教育与实务训练为一体的新型法律人才培养模式。 英国法律人才的培养主要靠法学院，由法学院承担培养执业律师的重任。和英国大致相似，美国的法律职业资格考试是律师资格考试，不存在所谓的法官、检察官考试制度；法官几乎都是从一定资深的、优秀的执业律师中择优选拔的，检察官是

8、由政府从执业律师中聘请的法律职业者。这就是美国所谓的法律职业一元化的模式，从这个意义说，法官、检察官本质上都是律师，律师是法官、检察官的主要来源。 美国不仅没有淡化考生的应试资格，反而更加注重。只有美国律师协会（The American Bar Association）认可的法学院的学生才有应考的资格，且对就读法学院的学生的要求起点高，具有非法专业本科的学士学位的考生才具有资格参加法学院人学考试（LSAT） 。这意味着非法学院的毕业生，即使达到同等能力水平，也没有应试资格。由此可见，美国法律职业准入门槛太严格了。 美国在法律教学模式上经历了从以学徒制法律教育为主，转变为以判例教学法为主，再到以

9、诊所式法律教育（Clinic Legal Education）的三个阶段。诊所式法律教育 是一种以培养学生的法律实务技能、法律5职业伦理和法律信仰为核心的教学模式。重点提升法律执业所必须的技能，如案情事实的归纳、判例的合理性分析、事实调查能力、法律谈判等技能。 由于法官是从律师中选拔出来的，只有在激烈的法律实务市场竟争中脱颖而出的律师才可能担任法官，而律师又是经过法学院诊所式教育的千锤百炼造就的，这就意味着法官必然是学识经验丰富者，必然是目光敏锐、饱经风霜的，而不能是世事不谙的毛头小伙。 英、美国法系国家没有德、日大陆法系国家那样的见习活动或职业研修制度。这是因为英、美法系属于判例法国家，自然

10、以判例为中心，集中向学生演示判例的实务实践的分析能力，从而顺势提升了学生的法律理论与实务相结合的综合能力；而德、日大陆法系国家受成文法和法律传统的影响，主要以法律条文为支点，向学生讲授三段论式推理逻辑思维，从而缺乏实务方面的传授。 三、我国法律职业人才选拔培养机制及其缺陷 我国法律职业人才选拔培养机制主要包括法学教育、法律职业资格考试制度、职业培训制度，这三者本身是否合理、有效，直接关系到是否能够建设成熟悉我国国情的、高水平的法治人才。对此，有必要对这三者进行系统的考察与分析。 （一）我国法学教育制度 回顾我国改革开放三十多年来法学教育历程，我们可以清楚看到法学教育理念的缺陷。这主要体现在以下

11、几个方面： 在法学教育目标上，当前我国法学教育目的模糊不清，并不是以培养法律人才为主，大多法学毕业生从事非法律方面的工作，只有一部分6通过司法考试而作为法律职业者。 在教学形式上，过重于课堂讲授，而忽视了其它授课形式。导致学生法律实践应用能力不足，如法律文书撰写能力、法律应用解决实际案例能力。可以说这是我国法学教学上的一块短板。 在课程设置上，由于法学教育的目的模糊，导致教学的内容与法律人才的培养不匹配，课程设置、教学方法不合理；许多考生为了能够通过司法考试，而选择报名参加各种司法考试培训班。司法考试培训班的特征在于“速成培训模式” ，为了提升考生的通过率，只注重应试的技巧，缺少教授法律实际运

12、用能力，如法律文书的撰写；在较短时间内，不可能像法学院那样全面地，系统地向考生讲解法律基础知识。这既加重了考生的学习负担，又无法培养出真正合格法律人才。 在教学教材上，法学教材多样化，且没有统一适用的规定，且不少教材与法律职业资格考试相脱节。这位法律职业人才的培养就大打折扣了。 在法律硕士培养模式上，法律硕士教育是引进美国法学院培养模式，旨在培养专门的应用型法律人才。2011 年，教育部提出推行“卓越法律人才教育培养计划”的活动，旨在培养高层次、高素质、复合型、应用型的法律人才。纵观五年来的进展，法律硕士教育并未充分借此时机贯彻落实这项培养计划，提升教学质量，反而甚至出现为收取高额学费而任性扩

13、大招生规模。 在涉外人才培养上，以国际法、国际私法、国际经济贸易法为核心的涉外法律考查力度不够，这造成涉外法治人才的紧缺。当前我国“一7路一带”建设，更离不开熟悉我国国情又通晓国际法律规则的涉外法治人才。 （二）职前培训制度 法官法第 9 条第 2 款、第 26 条、第 27 条、第 28 条， 检察官法第 10 条第 2 款、第 29 条、第 30 条、第 31 条规定了接受培训人员的范围、承担培训的机构以及培训形式。接受培训人员的范围是上述法律实施前，不具备法官法第 9 条第 1 款第（6）项规定的条件的审判人员在内的法官和本法施行前的，不具备检察官法第 10 条第 1 款第（6）项规定的

14、条件的检察人员；培训机构为国家法官、检查官院校和其他法官、检察官培训机构；培训形式有理论培训和业务培训两种。 律师法第 5 条第 1 款第（3）项规定、第 6 条第 1 款第（2）项规定，通过法律职业资格考试者虽取得律师资格，但不得直接从事执业，须在律师事务所实习满一年，且具有律师协会出具的实习考核合格的材料。 显然，我国现行职前培训制度明显不健全，存在着重大缺陷。法官、检察官、律师三者培训机制受不同法律调整，法官的培训受法官法调整，检察官受检察官法调整，缺乏统一的培训机构，统一的培训尺度，统一的培训科目，这将达不到培训的预期效果，使得培训规定名存实亡。 律师培训规定暴露的弊端更严重， 律师法

15、赋予申请律师执业者可以自由选择去哪所律师事务所的权利，把培训律师的任务交给律师事务所承担，至于律师事务所有没有培训的资质以及能否达到培训的目的，8则在所不问。 （三）法律职业资格考试制度 1.历史沿革：我国现行法律职业资格考试制度是国家统一司法考试制度，可追溯于 1986 年开始举行的全国律师资格考试。现行制度于 2002年 1 月 1 日开始实施，其法律依据是 2001 年 10 月 1 日，由司法部会同最高法院、最高检察院制定的国家司法考试实施办法（试行） （以下简称试行办法 ） ，但后被该三部门修订的国家司法考试实施办法（以下简称实施办法 ）所取代。因此，我们有必要系统地梳理有关该制度的

16、法律法规的内容，并分析其不合理性之处。 全国律师资格考试制度： 1996 年 5 月 15 日通过的、1997 年 1 月 1 日起施行的中华人民共和国律师法第六条规定，国家实行律师资格全国统一考试制度，这是我国首次明文规定律师资格的取得采用统一考试制度。 对此， 律师法主要对应考人员的资格作出了规定，即符合申请资格的应考人员主要分为三类 ：一是法学专科以上学历或者达到同等专业水平的人员；二是本科非法学专业以上学历者；三是具有高级职称或者具有同等专业水平者，这一类应考人员必须同时满足“法学本科以上学历+从事法律研究、教学等专业工作+具有高级职称” ，才具有申请执业律师的资格。 为了更好具体贯彻

17、施行这一制度，司法部部务会议先后通过了三部考试办法（均已失效） ，即 1996 年 9 月 16 日的律师资格考核授予办法（司法部令第 43 号） 、1996 年 12 月 2 日的律师资格全国统一考试办9法 （司法部令第 48 号） 、2000 年 7 月 26 日发布的律师资格考试办法（司法部令第 61 号） 。 就上述规定，作以下概括说明： （1） 律师资格考核授予办法 （以下简称授予办法 ） 。 授予办法的大致内容有：一是关于考核、审查、审批授予律师资格的组织机构的规定，即由司法部主持全国律师资格考试的工作，其下辖的“律师资格审查委员会”具体负责律师资格的审批授予；省、自治区、直辖市司

18、法厅（局）及其设立的“律师资格审查小组”具体负责对申请人的考核和有关材料的审查工作。 这赋予了省级以上的司法行政机关履行管理律师资格考试工作，而省级以下的司法行政机关负责只是负责接受申请者所报送申请材料，并在限期内，将申请材料逐级上报主管部门。 二是应考者资格的规定，即具有申请考核授予律师资格人员有以下三类：一是具有高级职称的法学教育或研究工作者，二是至少工作一年以上法学专业硕士以上学位者，三是其他具有高级职称或者同等专业水平者。 该规定有三个显著特点：一是没有对申请者年龄作出较大限制，将年龄放宽至 65 岁以下；二是对申请者的学历要求较高，换言之，毕业于专科院校的法学专业或者本科学历以上的非

19、法学专业者则被排除申请之外，明显提高的应试资格的门槛；三是被授予的申请者只能从事专职律师，而不得作为兼职律师。 应当说明的是， 授予办法尽管对律师资格考试作出了具体的细化规定，但是有关应考人员资格的规定却与上位法的律师法相冲突。具体来说，按照授予办法的规定，非法学专业的本科以上学历的人员不具有申请执业律师的资格，然而依据律师法的规定，则具有应10考的资格。由于此时， 中华人民共和国立法法尚未制定和生效，我们就不能依据立法法的有关规定，直接认定属于下位法的授予办法无效。 至于授予办法是否因违背上位法而无效以及作出如此规定的理由，有待我们商榷，本文不作过多讨论。 （2） 律师资格全国统一考试办法

20、（以下简称统一考试办法 ） 。在考试性质上，律师资格考试是专业资格考试，而不仅仅是普通的考试，强调了这一应考人员的和所从事职业的专门性。 律师资格考试每年举行一次，由司法部统一命题，统一制作试卷，统一组织评卷，统一录取。 在应考人员资格上，法学大专、非法学专业专科以上学历或同等专业水平的人员，即具有应考资格。 与前述法律法规相比， 统一考试办法则大大降低了应考人员资格的要求，旨在鼓励更多人员报考律师资格考试，扩大律师人才队伍。与授予办法相比，此次应考资格的规定具有两大特点：一是首次要求应考人员具有选举权和被选举权； 二是取消了“在高等法律院校（系）或法学研究机构从事法学教育或研究工作，已取得高级职称或者同等专业水平”人员的应考资格。这是法律资格考试迈向了规范化，专业化的重要一步。 （3） 律师资格考试办法 。在应考资格上，又不同于以上的规定。这主要体现在：一是要求应考人员具有完全民事行为能力，二是应考者仅限于法学专业专科以上学历或者同等专业水平和非法学专业本科以上学历者。 这表明国家重视作为准法律职业者本身的法律理论功底和个人承担责任的能力。 在管理机构上，新设“律师资格考试办公室” ，受省、自治区、直辖