1、1我国独立董事和监事会制度的实证考察摘 要 独立董事制度和监事会制度在我国大陆现行公司法 中同时存在，两者共同对公司的运行进行监督，确保公司运行符合公司章程、公司法以及其他法律法规的规定。由于独立董事制度在我国大陆内属于“舶来品” ，在制度运行过程中难免水土不服，因此本文认为有必要对我国独立董事和监事制度的立法及运行进行分析评价。 关键词 独立董事 监事会 立法 有效性 作者简介：廖幸儿，河源职业技术学院。 中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.307 一、我国独立董事和监事会制度的立法规定 （二）独立董事制度 独立董事
2、制度在英美法系国家产生和发展， “是英美国家一元制公司治理模式下的独特产物，与分散的股权结构息息相关” 。 独立董事是指“独立于公司管理层，除了收取费用和少量持股外，与公司没有任何可能严重影响其做出客观判断的交易关系，具有完全意志，代表公司全体股东和公司整体利益的董事” 。 独立董事具有独立性、兼职性、专业性和客观性的特点，其职责履行旨在保障公司全体股东的利益，以免公司利益被管理层侵占，并对董事会决议享有表决权和监督权。 大陆独立董事制度是作为抑制“一股独大”的工具而引进的， 独立2董事是一个少数群体，目前全国不到七千人。 （二）监事会制度 监事是公司常设的监察机关的人员，专门负责监督公司财务
3、状况、公司高级管理人员的职责履行状况以及由公司章程规定的其他监督事项，其目的在于确保公司的经营符合法律和公司章程的规定。监事会制度产生于属于大陆法系国家的德国，并在大陆法系国家和地区公司法中普遍存在。我国大陆公司法对独立董事制度仅仅作出了原则性的规定，但是大陆公司法对监事会制度则做出了相对详细的规定，特别是在公司法第四章第四节中专门规定了监事会制度。 公司法第 118 条对监事会的人数、组成、选举、任职资格等做出了规定；第 119 条对监事会召开会议、议事方式、表决程序、会议记录等做出了规定。在监事会制度的基础上，很多学者提出了“监事会治理”的概念，所谓监事会治理，是指“在一定的市场与企业环境
4、下，关于监事会结构（如监事会内部各委员会设置，来自不同利益相关者的人员安排） 、权力（财务监督、合法性监督等）与责任配置以及行为方式的一系列制度安排，其目标在于实现企业的健全性经营。 ” 二、我国独立董事和监事会制度的有效性分析 （一）我国公司治理中独立董事制度的业绩评价 1.学术界对独立董事制度实效的评价：我国大陆法学界对独立董事制度的实效性持负面看法的大有人在，如有的研究者认为我国上市公司独立董事的独立性很难得到制度保障，导致独立董事在公司治理结构中的实际作用并不大，属于“做做样子的”.还有研究者从独立董事制度在3实际运作中存在的“选任制度不科学” 、 “任职资格不健全” 、 “与监事会的
5、并存可能存在冲突” 、 “法律体系不健全”等角度，认为我国公司法上的独立董事制度在运作中已经陷入了困境。 此外，我国上市公司独立董事制度在运作中存在的另一个广为关注的现象是，一些上市公司往往聘请退休的高级官员担任独立董事，这些退休高级官员一般并无专业的技术能力，但是具有广泛的人脉关系，上市公司之所以聘请此类退休高级官员担任独立董事，其目的并非在于利用退休高级官员的技术能力服务于公司，而是通过这些退休高级官员在社会上尤其是官场上拥有的广泛人脉，甚至利用其实现利益输送。此现象在社会上被广为诟病，但是由于缺乏独立董事制度的相关法律依据，退休高官担任独立董事制度的现象依然存在，并使独立董事制度背负不好
6、的名声，在公司治理实践中也难以发挥应有的效用。 2.独立董事制度实效性的实证评价：独立董事制度的有效性是独立董事制度的价值所在。有学者考察了 3654 家上市公司，其中 2005 年1206 家。2006 年 1234 家。2007 年 1214 家。考察结果显示我国独立董事比例相对较低、独立董事年均薪酬悬殊较大、独立董事参加董事会的实际次数偏低的实证结论。 这些分析结果进一步显示，由于独立董事薪酬差距比较大，导致薪酬低的独立董事缺乏积极性，独立董事比较厌恶风险。由于上市公司中大股东权力比较大，独立董事处于弱势，难以对董事会形成有效的监督。责任保险机制的缺失，导致独立董事参加会议流于形式，往往
7、在会议上并不发表意见，发表不同意见的现象更为少见。之所以出现如此状况，我国学者给出的答案是独立董事的独立性难以得4到保障、独立董事和监事会之间的冲突比较明显。 我国上市公司中的独立董事制度之引入，更大程度上是政策引导的结果，即 2001 年关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见实施后，证监会要求上市公司在一定的期限内设立独立董事制度，该规定虽名为“指导意见”但是在实施层面具有一定的强制性，该规定的实施导致 2001 年后我国上市公司在短期内普遍建立了独立董事制度。可见，独立董事制度在我国的引入，更多地是政策引导的结果，这就决定了独立董事制度在实际效果层面是比较有限的，极易导致独立董事制度流于
8、形式，独立董事在公司治理结构中的地位明显地被边缘化。 （二）我国公司治理中监事会制度有效性检验 1.学术界对监事会制度实效的总体评价：监事会制度在我国公司治理结构中发挥了多大的作用，也是我国大陆公司法学界研究的重点内容。令人惊讶的是，我国学者对监事会制度实效的总体评价，竟与对独立董事制度的评价相差无几。如有研究者指出，监事会制度在实际运作中存在的问题主要有“监事会虚化、监督权流于形式” 、 “与独立董事职权冲突，引起混乱” 。在实践中，一些上市公司的监事会并未起到监督作用，公司财务造假，侵害利益相关者利益的现象依然存在，这严重影响了公司、股东和债权人的利益” 。 从这一评价来看，研究者对监事会
9、制度的实效评价明显偏低，对监事会在公司治理中的作用持比较悲观、负面的看法。 2.监事会制度实效性的实证评价：为了进一步检验监事会治理的有效性，有学者选择了 772 家上市公司进行评价，其中上海证券交易所 435 家，深圳证券交易所 337 家，行业分布以制造业为主，兼有5采掘业、批发零售业、房地产业、文化传播业等。通过分析得出，2002年中国独立董事制度的强制性导入，导致监事会治理在内部监督职能上出现短暂的混乱。但是经过一定时间的磨合，在相关制度不断完善的条件下，监事会治理的水平有所改善，但是样本公司之间存在一定的差异性，总体上看监事会治理的效率性指标值高于独立性和积极性，这表明监事会在功能设
10、置上逐渐完善，但是在具体运行中还有很多问题有待解决。 从以上实证研究成果来看，监事会制度在上市公司运作中实际成效既受到了一些负面的批评， 但也受到了一些肯定的评价，表明监事会制度在上市公司运作中具备一定的实效性，但是监事会制度在我国公司法律制度的框架下还有待进一步完善，以解决其在运作中存在的矛盾冲突，进一步发挥其实效性。 综上所述，独立董事的独立性并不强无法充分发挥实效性；另外，独立董事制度的增设导致独立董事制度和原有的监事会制度之间产生职责交叉、重迭，引发很多冲突。再者，原有的监事会制度本身也存在独立性不强、职权软弱的现象，在公司治理中的实效同样较为有限。在我国大陆公司运行实践中，二者关系如
11、何定位，将何去何从，仍需长时间的磨合与立法矫正。 注释： 如无特别说明，后文所谓“公司法”特指中国大陆 2005 年修订并于2006 年实施的中华人民共和国公司法 ；同时，如无特别说明，后文所谓的“我国”特指中华人民共和国的行政管辖区域，而不包括中国的港澳台地区，因此后文所谓的“我国”也可理解为中华人民共和国公司6法施行的“法域” 。 易仁涛、闾梓睿.独立董事制度取舍论.法学杂志.2011（8）.121. 陈九振.独立董事的理论与实践.知识产权出版社.2010.2. 徐高彦.独立董事独立性、关联销售和公司价值的相关性理论分析.武汉大学学报（哲学社会科学版）.2011（2）.115. 也有学者认
12、为我国大陆独立董事制度的引入是为了与国际接轨而不得已为之。参见：徐奕、甫玉龙.中外上市公司独立董事机制之比较从功能定位及权责的角度.新疆大学学报（哲学?人文社会科学版）.2011（2）.16. 王世权.监事会治理的有效性研究.中国人民大学出版社.2011.10-11.146-148. 许敏智、张询书.我国独立董事法律制度的困境和出路.重庆科技学院学报（社会科学版）.2013（2）.58. 李红琨.我国上市公司独立董事制度研究.经济科学出版社.2011.152-156. 韩钢、李随成.我国上市公司独立董事监督机制有效性研究.财经理论与实践（双月刊）.2011（9）.71-75. 李开甫.简论我国公司监事会制度的不足与完善.法学评论（双月刊）.2005（2）.123-127. 证券交易所的相关报告也对监事会的实效持负面态度。据 2000 年上海证券交易所的上市公司治理问卷调查显示，认为公司的内部约束力量来自监事会的仅占 314%，远远低于认为是来自董事会的 2912%和认为是7来自管理者自我约束的 2518%，甚至低于认为是来自主管单位的 1312%和认为是地方政府的 514%。见上海证券交易所在 2000 年 11 月 2 日至 3 日召开的“中国上市公司治理国际研讨会”上提交的公司治理：国际经验与中国的实践报告中的中国上市公司治理问卷调查结果与分析 ，第 137 页。
