1、1我国刑法中设立“战争罪”专章的思考摘 要：我国现行刑法并未对战争罪作出统一规定，只有个别条文符合战争罪定义，难以规制所有战争罪行，不利于强化我国的刑事管辖权。所以，应当在刑法中增设“战争罪”专章，在章节体系上按照战争罪种类进行设置，同时扩大战争罪的主体范围。 关键词：刑法；战争罪；刑事管辖 一、战争罪概述 国际法委员会于 1988 年起草国际刑事法院规约指出，战争罪是在战争或者武装冲突中发生的违反战争法规、严重侵犯人权的罪行。战争罪主要规制以下三类行为：第一，在国际性武装冲突中，严重破坏日内瓦公约的行为，即违反日内瓦公约关于保护人或财产的规定的行为；第二，严重违反国际法既定范围内适用于国际武
2、装冲突的法规和惯例的其他行为，如杀伤已经放下武器或丧失自卫能力并已无条件投降的战斗员；第三，在非国际性武装冲突中，严重违反日内瓦公约共同第三条的行为，即针对不实际参加敌对行动的人（包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员）实施的严重侵害行为。 战争罪主要是国际法上的罪行，但国内法院同样承担着追究战争罪罪犯刑事责任的重要任务。将我国缔结的国际公约里规定的战争罪转化为国内刑法上的犯罪，是我国作为缔约国应当履行的条约义务。为更好2地维护我国的刑事管辖权，有效地避免我国公民受到国际刑事法庭的审判，以便享受国际刑事法院规约补充管辖原则提供的益处，我国刑法应当专章设
3、立战争罪。 二、 刑法中关于战争罪规定的瑕疵 第一，我国现行刑法只有个别条文规定符合国际刑法关于战争罪的定义。 刑法仅第 446 条和第 448 条符合战争罪的构成要件，如刑法第 446 条规定：“战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的，处 5 年以下有期徒刑；情节严重的，处 5 年以上 10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 ”第 448 条规定：“虐待俘虏，情节恶劣的，处 3 年以下有期徒刑。 ”之所以这两个条文的规定才符合国际刑法关于战争罪的规定，因为战争罪区别于普通犯罪最重要的一个特征是，只有发生在战争或者武装冲突中的行为才可能
4、成立战争罪，这就将我国刑法分则的绝大多数章节排除于战争罪之外，因为只有刑法分则第七章和第十章的部分犯罪才有发生于“战时”的要求。同时，战争罪的犯罪对象通常只能是平民或者敌方人员，而不包括本方武装人员。因为那些危害本国军人或者军队利益的罪行，根本就不需要国际法来规制，它们原本就属于国内法调整的范畴。因此，我国刑法分则第七章规定的发生于战时的所有危害国防利益罪都不属于战争罪的范畴；而第十章军人违反职责罪中，犯罪对象是部属（第 443 条） 、伤病军人（第 444 条和第 445 条） 、友邻部队（第 429 条）的犯罪也就不属于战争罪的范畴。这样，唯有第 446 条规定的“战时残害居民、掠夺居民财
5、物罪”和第 448 条规定的“虐待俘虏3罪”才属于战争罪。 第二，我国刑法规定的普通犯罪，不能将国际公约中战争罪的所有罪行完全囊括。根据国际刑法有关战争罪的理论，战争罪的首要特征是行为发生在战争或者武装冲突中，并且行为人知道其行为与战争或者武装冲突之间存在着联系，这也是战争罪与普通犯罪的本质区别。 刑法中还有很多非常严重的战争罪难以根据我国刑法进行定罪，如，或许可以依据刑法将战争罪中的杀人、伤害、强奸等按照故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪定罪；甚至，也可以非常牵强地将使用毒气作战认定为“投放危险物质罪” 。但是， 刑法在给使用违禁武器（比如大规模杀伤性武器）作战的行为、宣告决不纳降的行为、不当使
6、用休战旗以及各种特殊标志的行为、强迫在敌国部队服役的行为、非法驱逐出境以及迁移平民的行为等犯罪，无法依照刑法进行定罪。而这些行为早已被习惯国际法，也被绝大多数文明国家承认为战争罪行，也被我国缔结的日内瓦公约所禁止。 第三，当前刑法不利于强化我国的刑事管辖权。刑事管辖权在通常情况下是一个国家主权的重要组成部分，绝大多数国家都希望自己制定的刑法适用范围越宽越好，因此，仅有属地管辖原则是不够的，还要有属人管辖、保护管辖甚至普遍管辖原则等来加以补充。 国际刑事法院规约正是基于这一点而规定了补充管辖原则，充分尊重了各国的主权。它规定，如果对案件具有管辖权的国家正在对该案件进行调查或者起诉，国际刑事法院就
7、不能受理该案；但是，如果该国“不愿意或者不能够切实进行调查或者起诉”时，国际刑事法院将行使管辖权。因此，4如果一个国家的国内法律不能恰当地惩罚战争罪犯，将有可能被国际刑事法院视为“不能够”或者“不愿意”管辖而对相关罪行行使管辖权。为此，许多国家纷纷完善国内立法，尽量将规约规定的国际犯罪纳入国内刑法调整的范畴，目的就是要充分利用“补充管辖原则”这一优惠政策，避免本国公民以及发生在本国领域的行为受到国际刑事法院的审判。而我国刑法在完善管辖战争罪等国际犯罪立法方面，明显落在了其它国家的后面。 三、在刑法中增设”战争罪”专章的初步构想 首先，相比单独立法，在刑法中增设“战争罪”专章更符合我国国情。对于
8、绝大部分战争罪行，我国政府早已批准的日内瓦公约 、海牙公约等系列国际公约中，已要求缔约国通过国内法加以禁止。因此，将这些公约规定的犯罪转化为我国刑法上的犯罪，是我国的义务。目前，国外对战争罪等核心罪行的立法，从法律的形式上讲，主要有两种模式：其一是在刑法典中规定，如 1996 年俄罗斯联邦刑法 ；其二是制定单独的法律，如美国联邦战争罪法 ，英国的国际刑事法院法，德国的违反国际法之罪行法典 ，荷兰的国际犯罪治罪法等。结合我国刑事立法的特点，可以将战争罪纳入刑法调整的范围，并用单独的一章即“战争罪”作统一规定。这样既有利于维护了刑法典的统一性，符合我国刑事立法现状，而且我国还可以根据自身的情况有选
9、择性地规定战争罪行。因为战争罪是一大类罪，包括了许多不同的具体战争罪行，国际法上的某些战争罪，根据我国的具体情况，可能暂时不宜规定为犯罪。 5其次，关于战争罪种类设置的建议。在设置战争罪时，可将战争罪划分为五类，每一类用一条刑法解释加以规定。分别包括：针对个人的战争罪，针对财产及其他权利的战争罪，针对人道主义行动及其标志的战争罪，使用违禁方式作战的战争罪，使用违禁工具作战的战争罪。例如，针对个人的战争罪可规定为：“以下与某次国际性武装冲突或者不具有国际性质的武装冲突有联系的任何人，应当处 5 年以下有期徒刑。（a）使用毒药或者有毒武器；（b）使用生物或者化学武器；（c）使用在人体内易于膨胀或者
10、变平的子弹，尤其是硬壳尚未完全包裹住弹核或者碎片的子弹的。 ”并在同条第二款补充：“如果造成平民或者受国际人道法保护的人死亡或者严重伤害，处 10 年以上有期徒刑；故意造成他人死亡的，判处无期徒刑或者死刑。 ”余下四种类型战争罪也可比照该条予以明确规定。 最后，建议对战争法主体进行重新界定。我国现行刑法第 446条规定的“战时残害居民、掠夺居民财物罪”和第 448 条规定的“虐待俘虏罪”两个战争罪行，都在“军职罪”一章，其犯罪主体都是军人。但在国际法中，无论是虐待战俘还是残害居民、掠夺居民财物，其犯罪主体都没有限定为军人。只要是与武装冲突有联系的人，都可以实施这两种罪行。因此，可以将这两个犯罪从“军职罪”中剔除，将其增加到“战争罪”一章中，并扩大其犯罪主体的范围。
