1、1新时期我国军事法律顾问制度构建之研究摘要党的十八届三中全会明确要深化国防和军队改革，提出强军目标，十八届四中全会积极推进政府法律顾问制度，继而中央军委印发的法律文件中，更是明确提出建立我国军事法律顾问制度，改革军队纪检监察体制，法律顾问制度研究进入一个新的历史时期。首先文章对军事法律顾问制度的概念进行了分析，阐述了构建军事法律顾问制度的必要性及存在的问题，最后再适当结合美国军法顾问制度，提出了我国建立军事法律顾问制度的几点构想。 关键词军事法；军事法律顾问；制度构建 1 前言 战争自古就有，战争法是伴随着人类文明的发展出现的，对于减轻战争的破坏作用以及保护战俘、伤员和平民的人权起着越来越重要
2、的作用。法律战是围绕着武力战而进行的，从时域上，一般在战前就开始，贯穿整个战争的始终，并延续到战争结束后，法律在现代战争中发挥着越来越重要的作用。军事法律顾问制度的建立，能更好地为我军战时以及非战时的军事行动的提供法律服务，有利于我军和平时期更好地参与国际维和行动，防止战争的发生，战时从容应对战争，有助于我军军事管理方式的现代化、科学化。 2 军事法律顾问制度及相关概念的阐述 2.1 军事法律顾问的含义 2军事法律顾问，1992 年 08 月第 1 版国防教育大词典给出的定义是“为军队和军人服务、维护其合法权益的军队法律工作者” 。笔者认为此概念过于笼统，不能准确反映军事法律顾问的特征， “军
3、事法律顾问”应当理解为具有军事或法律本科以上专业背景，通过国家统一组织的专业考试和培训，为指挥官和军队提供专业军事法律服务的人员。军事法律顾问与一般的法律顾问不同，有其独有的特征：专职军事法律顾问身份的复合性，不但是法律工作者，也是文职军人；专业性，即必须同时具有军事、法律双重知识背景，突出其法律服务的专业性及特殊性；服务对象的特定性，其重点服务对象是军事指挥官和军队，而不是普通官兵个人。 2.2 军事法律顾问制度的含义 2.2.1 笔者对“军事法律顾问制度”的定义 我国在 20 世纪 80 年代末 90 年代初就设有“军事法律顾问” ，而且也有不少相关学者对此进行了研究，2014 年我国提出
4、建立的军事法律顾问制度，与之前的军队法律顾问有些不同，是新时代专门为军事指挥官和部队整体服务的，目前也只有几位学者对此进行了研究，然而，至今还没有人对军事法律顾问制度的含义进行表述，笔者根据我国业已成熟的企业法律顾问制度和军事法律顾问的相关知识，将该制度的含义表述为， “军事法律顾问制度是指规定军事法律顾问的机构设置、人才选拔、执业资格、职责权利等内容的一系列法律规则的体系” 。 2.2.2“军事法律顾问制度”与“军队律师制度”的区别 “军队律师制度” ，是 80 年代初开始恢复建立、并于 1993 年正式建3立的制度，它和这里所讲的军事法律顾问制度有以下不同： （1）构成主体不同。军事法律顾
5、问制度规范的主体不仅包括律师，还包括法学专家、学者以及其他法律工作者；而军队律师制度规范的主体特指律师。 （2）领导机关不同。军队律师服务工作归于政治机关统一领导，由当初总政治部的司法局主管，是国家律师队伍的一部分，起初对于军队律师的称谓比较混乱，甚至称为“法律顾问” ，后来统一称为“军队律师”；军事法律顾问机构由总参谋部负责管理，业务上受司法部统一领导，具体由解放军军事法律顾问办公室负责指导。 （3）服务对象不同。90 年代的军队律师制度服务对象包括首长、机关的决策管理、部队基层官兵的涉法问题，而近来的实践表明更多地为部队基层官兵服务；而这里所讲的军事法律顾问主要服务对象是首长、机关，是现代
6、化、专业化、正规化的管理制度。 3 我国构建军事法律顾问制度的必要性及困难 3.1 我国构建军事法律顾问制度的必要性 3.1.1 现代战争对军事法律顾问的需求 军队律师成为国际法范畴的讨论开始于战争法的发展和美国军事行动的承诺，对于保障战斗人员和非战斗人员基本人权的保护起到了重要作用，特别是第二次世界大战以后，他们对军事行动的影响越来越大。随着军事科技的迅猛发展，现代战争形态、作战方式和手段都在不断发生变化，根据战争形态分类，可以分为常规战争、核战争、信息网络战争、新概念武器战争等。战争法、武装冲突法等确立的“人道保护原则、4区分原则、国际法义务原则、马尔盾斯条款原则”对于作战手段和方法等各个
7、方面都做出了限制，建立完善的军事法律顾问制度无疑可以更好地在最短的时间内保证我国军队守法作战，形成对我国有利的国际舆论，取得政治主动权，此外也可以利用国际法的漏洞为作战创造良好条件，为国家谋取更多的利益。 3.1.2 国际方面对军事法律顾问制度的推动 （1）国际组织国际红十字会的推动。批准1949 年日内瓦公约及1977 年日内瓦公约附加议定书的国家，都承诺尊重并保证这些法律文书的实施，而且各国都应当遵照第一附加议定书为军事指挥官提供法律顾问，来帮助他们运用以及向他们讲授国际人道法。第一附加议定书第 82 条指出法律顾问在武装部队中主要工作是：首先，对公约和第一附加议定书的正确运用，向军事指挥
8、官提出建议；其次，指引指挥官向他们负责的武装部队传授这些法律文件的精神。而且一般而言，与战时相比，和平时期军事法律顾问对于军人的培训建议更有效。 （2）国际知名出版物军事法和战争法评论的推动。 军事法和战争法评论是军事法、战争法领域国际级别的最早的出版物之一，已经成为国际法学者、从业人员参与的一个重要论坛。在军事法核战争法评论成立五十周年之际，2011 年专题讨论了“武装部队法律顾问的职责和作用：演变和目前的发展趋势”这个主题，旨在就同一个国际社会军事法和战争法方面的论题进行全球对话，促进世界法律规则的发展。 3.1.3 我国国家政策驱动 2013 年以“研究全面深化改革重大问题”为主题的十八
9、届三中全会，5提出“深化国防和军队改革” ，明确了党在新形势下的强军目标即构建中国特色现代军事力量体系。2014 年以“依法治国”为主题十八届四中全会，明确提出推行政府法律顾问制度，之后中央军委印发关于新形势下深入推进依法治军从严治军的决定明确提出“建立军事法律顾问制度” “完善重大决策和军事行动法律咨询保障制度；在各级领导机关建立以法制工作机构人员为主体、吸收专家和法律工作者参加的军事法律顾问队伍，为党委首长决策和部队行动提供法律咨询保障” 。从“国防和军队改革” ，到“依法治国” ，再到“建立军事法律顾问制度” ，环环相扣，突出党对军事法治建设的重视，表明党依法治军从严治军的决心。1989
10、2015 年，时隔 26 年，国家再次将“军事法律顾问”的工作提上日程，但与以往不同的是，这次明确提出建立这一制度，在各级领导机关设置军事法律顾问，专门为重大决策和军事行动提供法律保障服务。 3.2 我国构建军事法律顾问制度存在的困难 “军事法律顾问”这个词汇在我国已不新鲜，改革开放以后，我国司法制度建设的逐步恢复，1985 年 2 月军事法律顾问在海军率先设置，1990 年全军师以上部队设立了军事法律顾问处。1989 年 2 月 28 日，司法部、中国人民解放军总参谋部发出关于军事法律顾问工作有关问题的通知 ，明确了军事法律顾问的性质、任务、职责范围，同年 8 月 1 日司法部发出关于各大军
11、事单位关于设置军事法律顾问处的复函 ，同年10 月 21 日司法部发出关于军事法律顾问资格认定事项的复函 。这三个法律文件的出台后，总参谋部设立了解放军军事法律顾问办公室，并会同司法部组织军事法律顾问的考试和培训，经过几十年的发展取得了6明显成效，也出现诸多问题，我国建立军事法律顾问制度构建面临诸多困境。 （1）经过考察，20 世纪 8090 年代的“军队律师”和“军事法律顾问”的界限不清，部门设置、法律业务等相互交叉，不能充分发挥军事法律顾问的作用。例如 1993 年 3 月司法部、总政治部联合发出的关于军队法律服务工作有关问题的通知中规定，部队军以上单位的法律顾问处是军队律师执行职务的工作
12、机构，军队律师获得的是中华人民共和国律师工作证（军队） ，一些军队政法部门离退休军官等可以担任兼职律师。1989 年经过军事法律顾问培训班考试和培训合格的军官和文职干部，获得由司法部颁发的中华人民共和国法律顾问证 。军队律师和军事法律顾问都可以从事法律咨询、为军队机关提供法律帮助等业务，而且军队律师分为专职和兼职、军队法律顾问分专职和特邀，机构、身份重叠、概念不清、分类冗乱，不利于军事司法制度的发展，也不利于军队的管理。 （2）无论是曾经的军队律师还是军事法律顾问，国家都没有一部正式的法规对其进行专门化管理，其实际发挥的效能远不能达到预期效果。我国目前还没有一部正式的军队律师法 ，更没有军事法
13、律顾问法 ，规范性、系统性、强制性不够，这是构建军事法律顾问制度的一大难题，亟待解决。 （3）90 年代设置的军事法律顾问只设到师级以上部队，遍及各大军区和各军种，团以下设置法律咨询员，但是由于专业人才匮乏、而且工资通常没有保障，则很难调动军事法律顾问的积极性、保证服务质量、7满足全军对军事法律顾问的需求。 （4）依照我国 20 世纪八九十年代的军事法律顾问要对于首长、军队企业、机关、部队个人的法律咨询，诉讼代理，刑事辩护，非讼事务等所有事项均应当亲历亲为，如此繁重的法律事务不利于军事法律顾问发挥其作为“军法参谋”的特长，造成专业人才资源浪费。 （5）军事法律顾问机构已经被编入军队编制系列，但
14、归属上目前不统一，有的属政治部门建制、有的编在司令部，解放军军事法律顾文办公室则设在总参谋部。笔者认为编制的不统一、管理混乱，不利于发挥军事法律顾问制度应有的优势，而且，军事法律顾问一般为军事涉法事务提供的法律意见， “意见”往往对指挥官强制执行力不够，易造成“形同虚设”的局面。 （6）90 年代对军事法律顾问的资格要求为法学大专以上学历、中尉以上军官或相当于中尉以上文职干部且具有较强的处理法律事务的能力，这一标准已经不能适应当今军队对法律人才的要求，有待进一步提高。 4 建立我国军事法律顾问制度的构想 构建符合我国国情的军事法律顾问制度，是我国国防和军队建设现代化、规范化的必然要求。鉴于目前
15、我国建立军事法律顾问制度存在的诸多问题，适当考察美国的军事法律顾问制度中适合我国国情的部分，笔者提出了我国构建这一制度的几点构想。 4.1 军队律师制度与军事法律顾问制度界限不清问题的解决 由于军队律师制度建立后取得了不错的成绩，可以考虑保留军队律师，但为了防止军队律师和军事法律顾问在管理上、服务对象、工作机8构上的矛盾和冲突，笔者认为可以从以下几点解决：首先，军队律师说到底还是律师，其法律服务内容和一般律师没有区别，但由于其服务对象的特殊性，则在管理上可改变军队律师由政治机关领导的做法，统一由司法部领导，并接受军事法制部门和律师协会的监督，以防泄露军事机密；其次，工作机构是律所，服务内容是军
16、人私人的涉法事务。军事法律顾问的具体分析前文和后文已涉及，此处不再赘述。 4.2 起草并颁布中华人民共和国军事法律顾问法 经过多次修改，1950 年美国国会通过了统一军事司法法典 ，取代原有的陆军法 海军法 空军法 海岸警卫队法 。该法典的出台，显示了该国军事立法思维严谨、立法技术高超，标志着美国现代军事司法体系的建立。根据我国立法习惯，只有大的部门法才有必要编制专门的法典，我国没有必要完全仿效美国建立这样一种做法，但起草一部专门的中华人民共和国军事法律顾问法还是很有必要的，对军事法律顾问的定义、设置、分类、法律地位、选拔任职资格、职责权限等方面做出统一、全面规定。 4.3 军事法律顾问的设置
17、 考虑到美国从“军法总署”到“军法顾问” “军法顾问助理”的设置，层次分明，各级军事法律顾问及助理各司其职，保证司法独立。笔者认为我国的军事法律顾问设置为总军事法律顾问、军事法律顾问（团） 、军事法律顾问助理三层。军事法律顾问助理处理军事法律顾问交代的工作，负责军事法庭、军事检察院等与军事法律顾问的联系，以提高工作效率，充分发挥军事法律顾问的作用。 解放军总参谋部设置总军事法律顾问，其成员由陆、海、空、战略9导弹部队的总军事法律顾问组成，隶属解放军总参谋部，为中央军事委员会主席管理、决策提供法律意见，必要时也可以由司令级法律顾问团和总军事法律顾问组成临时顾问团为军委主席决策提供意见；师级以上设
18、置由 34 名军事法律顾问组成的顾问团，为师以上指挥官管理、决策提供法律意见，其中 2 名为专职法律顾问，另外 12 名为兼职军事法律顾问，军事法律顾问团是适应现代化、专业化的要求的专业团队，团级以下只设置 1 名军事法律顾问，可以解决我军军事法律顾问设置不合理、人才不足的情况；师级以上设置 23 名军事法律顾问助理，协助事法律顾问的工作，军事法律顾问的助理均由军事法律顾问（团）亲自招录，助理均为专职，可以帮助军事法律顾问处理日常涉法琐事，充分发挥专业人才的优势，也为未来培养军事法律顾问提供条件。此外，为保证军事法律顾问地位的独立性，各级军事法律顾问的军衔与指挥官相同，但为文职军官，工资由国家
19、财政专项资金予以保证。 4.4 军事法律顾问的管理 军事法律顾问机构依旧被列入军队编制，归属于各军种、各级部队的参谋部，相当于“军法参谋” ，为文职军官。美国统一军事司法法典规定：“行使高等军事审判法庭管辖权的军官，在下令法庭审判一项指控之前，应当事先咨询自己的军法顾问，听取意见。 ”因此，笔者认为各级军事法律顾问与指挥官应各司其职、互相监督，而且为保证军事法律服务的有效性，涉及重大涉法问题、决策时，指挥官必须要考虑其军事法律顾问的意见，否则应向法律顾问处提出理由。如此，可以解决历史上军事法律顾问归属不统一、管理混乱的局面，同时使得军事法律顾问10意见得到重视。 4.5 军事法律顾问的选拔 除
20、了应当具备的一般条件之外，无论是专职还是兼职军事法律顾问，选拔的标准应当提高，20 世纪 90 年代的标准已经不能适应新时期对于军事法律顾问的要求。笔者认为专职军事法律顾问除了必须通过司法部组织的军事法律顾问资格考试和培训等一般条件以外，还应满足：重点院校法学、军事类本科以上双学位及 3 年以上法律工作经验，或者具有法学本科以上学位通过司法考试并有 3 年以上部队工作经验，或者具有军事类本科以上学位通过司法考试并具有 3 年以上法律工作经验，或者军事法方向高等院校、科研机构副高级以上职称。而兼职军事法律顾问的条件相对宽松一点，首先兼职军事法律顾问可以是通过司法部组织的军事法律顾问考试和培训的人员，还可以是军队律师、高等院校研究军事法有建树的教授、副教授；其次还需要由各级军队自主招聘、审查，合格者方可录用。 5 结论 无论是在现代还是古代，无论是在国内层面还是国际层面，法律对于军队管理、战时和非战时的军事行动都起着重要作用，建立现代化的军事法律顾问制度有利于高效利用军事法、战争法，为党委首长决策和部队行动提供法律咨询保障。笔者结合国内外军事法律顾问的发展历程，对于构建我国军事法律顾问制度提出一点构想，但愿能为国家建立这一制度尽一点绵薄之力。 参考文献：
