1、1新形势下合同法的完善分析摘 要 随着经济社会的快速发展，不完整合同越来越常见，需要从法律上加以规范，从而有效的推进合同的科学缔结。在这种背景下，本文从经济学视角出发，在探讨不完整合同的出现及对合同法的挑战的基础上，给出了相应的完善建议。 关键词 新形势 不完整合同 合同法 完善 中图分类号：D923.6 文献标识码：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2016.06.273 一、从经济学视角谈合同法目的 （一）交易的经济意义 以经济学观点来看，自由经济国家的人民享有资源配置自由可以自由买卖财产。想要买入某种商品的买主于市场上进行搜寻，形成一股买方势力；想要卖出某种商品的卖
2、方于市场上出售其商品，形成一股卖方势力。而看不见的黑手市场机制，于冥冥之中决定商品的价格，并进一步地引导资源的流向与配置。每一个交易是整体市场机制的缩影，交易当事人便是市场的需求方与供给方，合同的给付行为则反映了市场对于经济物品的需求。 从功能面上来看，个别的交易除了增加消费者满足以及社会财富，也间接地引导资源配置与经济效率。 （二）合同法的功能促进交易 2当事人为进行交易，未必需要通过有法律拘束力的合同。自历史发展来看，早有人们于合同法出现之前便进行交易的纪录；直至现在，许多交易仍可于完全欠缺合同法机制下被圆满地履行，如于市场买菜、至便利商店购买饮料等等现货交易模式。倘若如此，则合同或是合同
3、法的存在意义为何？若以经济观点分析合同法的功能，其最重要的功能应为促进交易。 研究者将科斯所提出的交易成本概念开展为举世闻名的科斯定理，并指出：倘若没有交易成本的存在，不论资源最初归属何处，其最终将会移转至最有使用效率之人；即便是在最初将财产权分配给对财产评价非最高者，市场的参与者仍得通过权利的交易，修正法律最初权利分配的错误。但不巧的是，立法者难以于分配权利之时便将权利分给对其评价最高之人，因此必须通过交易才能促进资源的流动。但现实生活中的任何交易都有交易成本，其存在势必影响我们进行交易的意愿：如果合同当事人因合同可获得的利益小于所应支付的交易成本，则该笔交易不可能存在；只有当交易成本低于当
4、事人通过交易可获得的利益，当事人才会进行交易；加上人类仅为有限理性与投机主义的天性，交易成本问题会更加复杂。因此，我们应当应正视交易成本对于交易的影响。 科斯指出若交易成本持续过高，市场上将会出现以指令形式取代价格机制进行资源的分配的厂商。循此观点，学者认为合同法其实也是厂商的一种，旨在处里未经或排除当事人明白合意的事项，而以法律规范的形式补充或替代之；若其成本仍高于当事人个别交易的成本，则其应回归市场个别交易，容许当事人排除适用，方能促进社会财富的流通。3所以，论者提出规范性的科斯定理概念，强调法律应该扮演降低交易成本的角色，尽量地排除私人协议时的障碍。 学者进一步指出合同法以下的五大功能将
5、可有效地促进交易的进行：将不效率的博弈转变为有效率的博弈；鼓励合同关系中有效率的信息揭露；确保最适的约定履行；确保最适信赖；借助提供有效率的预设规定以最小化契约的协商成本。 二、不完整合同的出现及对合同法的挑战 传统大陆法系基于尊重个人意思自由的理念，将私法自治原则奉为私法领域的指导原则，并自其中衍生出所谓“合同自由原则” ，即个人享有缔约的自由、相对人选择的自由、合同内容的自由与合同方式的自由。从经济观点来看，立法者或法院也许有能力创造具有效率的规定或决定以规范合同关系，但实际上往往并非如此；即便立法者或法院真能创造出有效率的规范，各个交易背景的歧异也会影响规范的效率性，当事人若得充分掌握交
6、易相关信息，由当事人自己所做的安排必定较法院所为的安排更有效率。 实际上，当事人对交易标的物所掌握信息的完整度往往亦较法院高出许多，因此原则上法院应当尊重当事人的意思，使之享有合同自由，不宜多加干涉。 不论是基于何种观点，当事人基于合同自由原则可以自由地按需要创设合同内容。为了避免纷扰，当事人往往希望借助“完整合同”以规范合同关系。就事前的观点来看，完整合同可以诱使当事人对合同关系4的进行投资，以收最大化双方预期获利之效；就事后的观点来看，当未来的不确定因合同义务被履行时而告终结，该合同仍得持续发挥合同利益最大化的效果。但当事人订立的合同往往都是不完整合同，如于建筑合同、法律服务合同、医疗合同
7、、软件合同、公司债务合同、演员合同等等合同关系之中，实际上当事人通过拟定简单合同的方式以规范合同关系的比例很高。 由于当事人享有合同自由、可以自由决定合同的内容，加上传统经济学家认为人类具有理性，当能针对所有可能会出现的状况，按自己的需求设计一份完整合同；难以想象仅有三言两语的简单合同可以有效率的分配所有的权利义务关系，当事人理当订立一份较复杂、更全面的合同以处理该交易关系。但以上情形仅止于理想，真实世界中的合同往往并非如此。各学者于论述其原因时虽有不同角度，而 Ayres 与 Gertner将合同不完整的原因分为交易成本考虑与当事人的信息不对称两项因素。三、在不完整合同的背景下合同法的完善建
8、议 （一）当事人对于交易成本的配置调整 从经济观点来看，双方当事人于进行交易前便须决定交易成本的分配问题。就事前观点而言，当事人于订约时除了需要表明交易标的、基本架构与其它内容外，需要特别注意未来可能的或有事件并将相关应对策略写入合同，这些都需要交易成本（如律师费用、谈判费用、拟约费用、印刷费用、搜寻并分析或有事件的发生可能性与其结果的费用等等） ；以事后观点来看，不论是通过法院或其它纷争解决机制执行合同也需支5付成本。若当事人选择以法院解决交易纷争，因民事诉讼采取对抗主义，当案件进入诉讼程序后，当事人为了得到有利于其的裁判结果，需要努力地提出证据、进行法庭上的攻击防御；法院的审判结果往往是不
9、确定的，更有可能产生错误，而这些都是所谓的执行成本。 若将成本配置观点与合同条款的撰拟策略结合，则合同条款的形式与交易成本的配置息息相关。假设合同中所约定的约款为最大努力、合理花费或中文合同中常见的“正当理由”等较为抽象而不精确的文字，代表当事人不愿将花费过多成本制定精确条款之上，但若进入诉讼程序，当事人为证明其行为符合合同所订的抽象标准，势必得花费较证明其行为符合特定规范（如买受人应于某年某月支付货款）更多的成本；反之，若订立的条款十分精确地列出各种应为或不应为的事项，则当事人于拟定合同条款时可能需要支付较多成本进行协商，而当案件进入诉讼后，相关的证明成本应该会较前者为低。 总而言之，碍于现
10、实（不论因交易成本或策略性保留信息）当事人所为的合同通常为不完整合同，且当事人于订约时便应决定应采取何种形式的合同条款，模糊条款与精确条款亦常常出现于同一份合同之中。 因此，现实中的合同绝对不像过往所想象的完整，而是当事人与现实妥协的产物。本文认为这种妥协的产物对当事人而言，于某程度上亦属于有效率的即便其未对于所有偶发事件发生时的权利义务关系做出最有效率的安排。 （二）合同漏洞的填补合同解释与预设规定 由于当事人未能就所有的或有事件的发生做出最有效率的约定，才6有不完整合同的存在。当事人的一方若不履行债务时，当事人大可选择通过非法律机制处理，以达成有效率的结果；但当事人选择通过法律途径解决争议
11、时（实际多为或有事件发生时） ，由于订约时未能就或有事件发生时为精确的权利义务约定，则该合同中有合同漏洞的存在。若是如此，法律应通过何种方式才能达到最适结果？ 首应厘清：法律应以何种态度进行合同漏洞的填补？法律应以公平、正义为指标分配合同漏洞下的权利与义务？答案应为否定。公平、正义等价值观过于抽象而缺乏一致性标准，且其无法比较当事人于分配前后的利益消长变化，难以验证其分配的妥适性。从经济观点来看，既然不完整合同的出现是因为“交易成本”构成了交易的障碍。若合同法应促进交易的立场，法律此时应降低交易成本，设法促使交易利益的极大化，使资源得流向最能有效率地运用资源者。因此，法律于合同漏洞填补时所应扮
12、演的角色仍应是设法促进交易，由市场决定资源的配置，而不是越俎代庖以抽象标准直接进行分配。 至于应如何为填补？法律可以通过“合同解释”与“预设规定”等两种机制协助当事人填补合同漏洞。首先，合同解释是由合同当事人以外的第三人（法院、律师）对合同意涵所为的厘清。需要进行合同解释的原因，可能因为是特定条款的涵义不明或是当事人未对某些事项进行约定。我国学者将前者称为单纯的合同解释，并指出根据我国民法通则规定，法院应探求当事人的真意决定其意涵；但就后者言，我国学者称为补充的合同解释，由法院以“假设的当事人意思”对合同的客观规范内容进行解释，从而填补合同中的漏洞。不过这不意味法院得无限制地7为当事人创设合同
13、关系，过度侵害合同自由，而仅能补充合同的不完备之处。 相反地，预设规定是由立法者以法律的形式先拟定某些条款，在交易之中，这些预设规定如同计算机软件中某些选项的默认值一般，若合同当事人不积极排除适用，这些规定将会自然地成为合同的内容。因此当事人等于取得了合同模板，可以为基础与他方进行协商或修改，不需再为交易的所有事项加以处理，以降低缔约与磋商的成本。 四、结语 总体而言，若以权利义务关系的分配来看，鲜有合同为不完整合同，这可借助订立抽象条款适用于各种情形；但从经济观点来看，此种约定未必得有效地解决问题，有时反而使当事人花费更多的交易成本。实际上，不完整合同对当事人而言，不仅是向现实妥协的产物，也是对交易成本分配的巧思。立法者与法院通过“合同解释”与“预设规定”等机制，自当事人的立场出发对合同的漏洞进行填补，以降低合同的不完整对交易所产生的负面效果。不过于使用这两种工具之时，必须审慎地考虑其适切性，不宜机械性的套用，以免产生不良结果。 参考文献： 1苏永钦.寻找新民法.北京大学出版社.2012. 2黄茂荣.法学方法与现代税法.北京大学出版社.2011.
