1、1刑法视角下的 P2P 网贷平台摘 要 文章以规制非法集资行为的罪名体系为依托，结合近年来典型判例，归纳 P2P 平台、投资人和借款人可能犯罪形态，对实务中罪名认定中常出现的问题进行归纳和分析。呼吁行政监管体系先行，明确刑法对金融秩序规制的补充和谦抑性，建议我国取消对民间直接融资的限制，以完善适当的监管体系为依托，充分发挥新经济模式的活力。 关键词 P2P 网贷；监管体系；犯罪形态；刑法规制 DOI 10.13939/ki.zgsc.2016.28.161 在我国金融抑制的背景下，P2P 网络借贷平台的出现，以融资的快捷、便利、高回报的特点迅速抢占市场，成为金融领域的一颗新星。繁荣的外表之下，
2、由于缺少征信机制和有效监管，P2P 网贷经营模式异化，带来了现象性的经营困难、倒闭、跑路潮，成为非法集资的重灾区1，持续发展面临重重阻碍。本文立足于我国现行非法集资规制罪名体系，分析P2P 平台的犯罪形态及在司法实践中的适用问题，同时结合我国行政监管措施，为构建 P2P 监管网提出刑法规制建议。 1 P2P 模式涉及的罪名体系及立法路径之探索 1.1 P2P 平台与非法集资类犯罪基础罪名的关系 在平台涉及非法集资时，我们应优先考虑非法吸收公众存款罪，只有集资人对集资款使用过程中的主客观方面都符合“非法占有目的” ，才可以启用集资诈骗罪。 21.1.1 非法吸收公众存款罪 对于非法吸收公众存款罪
3、的认定主要需要符合“四性” 。2在“四性”的认定中，两个容易产生误解的概念是：“社会公众”的范围；P2P 平台是否需要有关部门依法批准、由什么部门进行批准。 （1） “社会公众”的范围。司法实践中常以投资人数量和吸收存款数量的“多寡”作为判断“社会公众”的标准，这种做法存在问题。之所以强调非法集资行为必须具备社会公众性才构成犯罪，是因为只有向不特定的公众吸收资金，公众才有可能面临因信息不对称、对投资风险不了解而盲目投资导致亏本或被欺诈现象。如果集资对象范围比较确定，在亲友或同事间实施集资行为，基于对集资人信赖和了解风险的充足渠道，即使投资时报， “也会认为那是正常的投资风险” 。3 （2）P2
4、P 平台是否需要有关部门依法批准、由什么部门进行批准。 P2P 平台的典型交易行为构成向社会上不特定对象吸收资金，那么这种行为是否是一种吸收资金合法形式？是否存在完备的制度设计，也就是说是否应该存在相关的审批部门？P2P 平台为陌生人之间提供借贷服务，以借款目的为重要的运作动机，有吸收了大量社会资金的能力，此时的职能与银行十分类似。4但根据现在 P2P 平台的设立条件和运行现状，其绝大多数缺少中国银监会的审批，其经营存在合法性的问题。但是随着银监会P2P 监管细则（征求意见稿） 的出台，未来行政法律、规章正式确定审批机构后，这个问题就将会迎刃而解。 1.1.2 集资诈骗罪 集资诈骗和非法吸收公
5、共存款的关键区别在于“是否以非法占有为3目的” ，证明“非法占有目的”在实践中有一定难度。尤其是在某些同时具有多个罪名主要特征的案例中。如在铜都贷案中，虽然集资人使用集资款购买了比如汽车、房产等个人消费用品，但其大部分的集资款主要用在房地产投资等正常的经营领域，最终被判为非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪。 在具有某些在集资诈骗罪的认定中，往往将“较大数额无法返还”和“集资者将集资款用于个人消费或挥霍”作为认定是否具有“非法占有目的的”的依据，这种做法有失偏颇：较大数额无法返还的情况下，要追究无法返还的原因，如果是因为经营不善导致破产或者资金链断裂，则不能认定为非法占有；若因为用与个人消费，
6、或从事违法犯罪活动导致无法返还资金，则可认定为非法占有。对于将集资款用于个人消费，即使用于个人消费，但是并未超过从事正常经营活动的资金比例，则不能认定为具有“非法占有的目的” ，反之亦然。3 1.2 P2P 平台涉及的其他罪名犯罪形态分析 第一，目前大部分 P2P 平台客观上突破了信息中介的基础定位，从事类型于信托、证券等业务，这种游走在合法边界的行为，极有可能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” ，从而构成非法经营罪。5 第二，未来行政监管体制明确 P2P 审批机构后，若开展互联网金融业务的机构只取得普通公司的营业执照，还可能构成擅自设立金融机构罪。 第三，由于我国尚未形成完善的个
7、人征信制度，网贷平台自身的审4查无法完整和全面地反映借款人偿还能力和财产状况，而对出借人的财产来源更是无从审查。在这种情况下，若犯罪人提前约定好通过网贷平台为媒介，实现资金的转移，滋生洗钱犯罪。6 2 P2P 刑法规制其他建议 2.1 刑法规制 P2P 网贷平台的大前提：行政监管体系的建立 “行为之行政违法性的具备及行政法律责任的产生，是其刑事违法性的根本前提。 ”7只有行政规范对与“P2P 平台的性质、P2P 平台的合法运行模式”等核心问题有了清晰明确的界定之后，刑法才有可能依此厘清 P2P 平台运行合法与非法的边界，发挥自己的维稳作用。目前银监会起草的网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办
8、法（征求意见稿） 正式公布，为厘清的刑事司法活动中的近年来的一些混沌提供了良好的依据。 2.2 刑法介入金融管理的原则：紧缩性和补充性 目前我国司法解释对非法集资行为的规制呈现出入罪门槛降低、适用扩张的态势，很有可能过度限制 P2P 平台的发展，也有悖刑法谦抑性的原则和主客观相统一的原则。鉴于刑法与其他法律相比的“最后防线”的特点，刑法需要限缩对于 P2P 平台行为，适度提高现行非法集资类犯罪的入罪门槛，尊重金融体制自我纠正的权利，保持“刑法的惰性” 。 2.3 立法趋势：放宽对直接融资的限制 经济学家茅于轼说过：“在一个成熟的市场经济中，是不存在集资非法一说的。在这样一个过渡与转型时期，如果
9、中小企业需要大量的流动资金而国家又没有为其提供足够的贷款，集资就应当重新还原为民间5的权利。 ”这段话很好地体现了民众现实需求和现状之间的紧张关系，我国应当取消非法吸收公众存款罪等对直接融资行为的限制，在适度的范围内，在有效的监管下，把权利放归民间。 3 结 论 我国非法集资行为罪名体系在适用到具体的新型互联网集资模式时凸显诸多问题。诸多相关司法解释降低了非法集资类犯罪的入罪门槛，很可能压缩融资性机构的生存空间，导致金融制度创新被政策抑制。为了发挥 P2P 网贷的活力，我国应尽快完善建立行业自律和政府监管相结合的监督模式，同时以刑法手段介入 P2P 管理的体系中，提高入罪门槛，放宽对直接融资的
10、限制，保持刑法的谦抑性；对现有罪名体系中罪名认定予以细化，对“社会公众” “非法占有目的”等确定罪名的关键词汇再次进行解释和限制，满足审判实务的需要，发挥对犯罪行为的惩罚和威慑作用。 参考文献： 1陈莹莹.P2P 网贷成非法集资重灾区J.中国证券，2015（5）. 2最高人民法院审判委员会.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释Z.2010. 3刘宪权.刑法严惩非法集资行为之反思J.法商研究，2012（4）. 4徐伟新.谈 P2P 网络借贷模式与非法集资犯罪J.电子商务，2013（2）. 5刘宪权.论互联网金融刑法规制的“两面性”J.法学家，62014（5）. 6刘环宇.P2P 网贷的刑法问题与规制路径探析J.北京政法职业学院学报，2015（1）. 7田宏杰.行政犯的法律属性及其责任兼及定罪机制的重构J.法学家，2013（3）.
