1、1虚假出资罪的“去”与“留”评析摘 要：2013 年公司法对公司资本制度进行了重大修改，使立法层面上虚假出资罪的去与留成为一个热议的话题。我们应当看到，取消最低注册资本限额，变资本实缴制为认缴制等规定并没有免除股东、发起人的出资义务，虚假出资行为将仍然存在，而且可能会因为企业信用体系的不完善变得更加泛滥，虚假出资行为妨害公司出资管理秩序、侵害债权人的合法权益等社会危害仍不容忽视。尽管虚假出资罪入罪的历史背景与社会危害性程度发生了变化，但是虚假出资罪尚有存在的意义。 关键词：虚假出资罪；虚报注册资本；注册资本 中图分类号：D922.291.91 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（20
2、16）05-0188-03 引言 本着实现鼓励投资、降低市场准入门槛、提高市场效率、推动公司的设立与发展以带动劳动就业等目标，行政机关一改对公司、企业“严进宽出”的行政监管模式，代之以向“宽进严出”的监管模式转变。2013 年 12 月 28 日，全国人大常委会在修订后的中华人民共和国公司法中对公司注册资本登记制度做出了重大修改。根据 2014 年 3 月 1 日施行的公司注册资本登记管理规定第 16 条的规定，除法律、行政法规以及国务院决定规定的实行资本实缴制的公司外，虚假出资行为不2再受行政机关的处罚。随后，2014 年 4 月 24 日，全国人大常委会审议通过了关于中华人民共和国刑法第一
3、百五十八条、第一百五十九条的解释 ，对虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪的适用的主体范围做出了立法解释：“刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。 ”至此，除依法实行资本实缴制的公司外，其余实行资本认缴制的公司的虚假出资行为不再受到行政处罚与刑事归责，虚假出资的行为将由民事法规进行调整。不少学者提出，虚假出资罪存在的历史背景已经改变，虚假出资罪不再具有严重的法益侵害性，我们应当将虚假出资罪进行去罪化处理。 一、虚假出资罪去罪化的观点简述 公司注册资本制度修改后，学界充斥着不少呼吁废除虚假出资罪的声音，虚假出资罪的“去”与“留”的问题成为了一个热议
4、的话题。一些学者提出虚假出资罪已不具备入罪条件，应当做完全去罪化处理。主要观点与理由有以下方面。 （一）虚假出资行为将极少存在 虚假出资罪适用的历史背景已经发生较大的变化。1993 年与 2005 年公司法为贯彻资本确定、资本维持与资本不变的三大基本原则，严格规定了法定注册资本最低限额、严格限定出资形式以及出资、股本的缴纳期限，用公司注册资本的真实缴纳与维持来保护市场的交易安全、秩序，因此公司法设置了较高的公司设立门槛。虽然 2005 年公司法降低法定最低注册资本限额来降低市场准入门槛，并增设了 “一人有限责任公司”的公司形式，满足了一部分投资者的投资需求，但是 2005 年3公司法同样把公司
5、注册资本作为保障交易安全与市场秩序的重要手段，并设立了严格的监管机制来保证注册资本的缴纳。如此高的门槛使当时许多投资者望而却步，虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资成为了投资者们成立公司的一种手段。2013 年公司法彻底取消了对最低注册资本数额的限制，除法律、行政法规以及国务院决定对注册资本最低限额另有规定外，最低注册资本的缴纳不再是公司设立登记的必要程序。也就是说，公司注册资本的数额将完全由公司股东或者发起人自行协商决定，注册资本数额不再受国家强制干预。此外，出资期限、出资份额等改由公司章程规定，而且取消了法定验资程序，股东出资义务变为一种约定义务，不具有强制性。如今公司设立“零门槛”会使虚假出
6、资行为极少发生，虚假出资罪的适用缺乏时代条件，放宽后的市场准入制度加速了虚假出资罪的消亡。 （二）虚假出资行为不具有严重的社会危害性 有的学者提出，目前虚假出资行为社会危害性小，刑责追究已无必要。 “公司资本不过是公司成立时注册登记的一个抽象数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资产1” 。所以，把公司注册资本作为维护交易安全，维护市场秩序的手段是不可靠的。而真正作为清偿债务能力保障并维持公司运营的是公司资产。虚假出资行为并不必然的造成公司资产的运营不能正常、顺利进行。 虚假出资罪规定于我国刑法典第三章妨害对公司、企业的管理秩序罪一节中， “从虚假出资罪的背景和目的来看，该罪所欲保护的法益应该
7、是设立公司的出资管理制度和公司法人的财产权利，更加偏重设立公司4的出资管理制度2” 。2013 年公司法中取消最低注册资本数额的限制，放宽对出资形式、期限的法定要求等改革使国家对公司的注册登记管理有所放宽。本次修订还取消了法定验资程序，改以往的年检制度为企业年度报告公示制度，更是将行政监管进一步放宽，虚假出资行为对国家公司、企业的出资管理秩序的破坏与从前相比将大大降低。 二、虚假出资罪应当“留”而不应“去” 虽然在新的注册资本制度条件下虚假出资罪适用的时代条件以及产生的社会危害性程度发生了变化，但是也应当看到，全国人大常委会的立法解释并未将虚假出资罪完全废除，而采取的是保留虚假出资罪、限制其适
8、用的做法。所以，对于虚假出资罪的“去”与“留”问题应当慎重。 （一）虚假出资行为发生几率不会降低 从当前的背景来看，虚假出资行为并不会因为注册资本制度的改革而不存在，可能反而有愈演愈烈的趋势。 首先，虽然 2013 年公司法废除了最低注册资本额的限制，但是最低注册资本限额的取消并不会对股东或者发起人的如实出资义务产生任何的影响。发起人、股东通过公司设立协议对股份缴纳数额、期限、方式等公司设立必要事项进行约定，在发起人、股东之间形成约定的义务，其按照诚实信用的原则如实的履行约定事项。公司一旦注册登记，公司章程约定的义务变为发起人、股东的法定义务，缴纳约定数额出资的义务自然也由约定义务变为了法定义
9、务，每个股东应根据公司章程的规定，按时按量的履行自己的义务。那么，股东、发起人为享有股东权5益而虚假出资的行为将仍然存在。 其次，虽然 2013 年公司法废除了法定的验资程序，并且在工商登记事项中取消了实收资本的登记要求，但是，应当看到这并没有说明行政机关对此不予监管。国务院批准通过的注册资本登记制度改革方案中提出， “公司应当将股东认缴出资额或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示。公司股东（发起人）对缴纳出资情况的真实性、合法性负责。 ”而根据国务院关于废止和修改部分行政法规的决定中规定， “公司登记机关应当将公司登记、备案信息通过企业信用信息
10、公示系统向社会公示。 ”这与此前在公司登记管理条例中规定的将登记的公司登记事项记载于公司登记薄以供公众查询的性质一样。此前验资的法定要求是对申报信息真实性的一种保证，现在取消验资程序，只是取消了证明公示信息真实性的强制性程序规定，而让公司对信息真实性负责，并没有降低对信息申报真实性、合法性的要求。而且在市场交易中，一些企业在招标时要求交易相对方拥有某方面的资质，而实收资本是资质证明的重要标准。企业为获得良好的交易机会，满足招标的实收资本硬性要求，就得提供相应的验资证明。所以，取消法定验资程序并不代表公司不会自行找会计师事务所进行验资。由此看来，通过虚假出资换取信息公示，虚增企业实力的行为仍然存
11、在，而且仍应受到法律的制裁。 再次，虚假出资并不仅仅是为了应对公司成立的高门槛而“被迫”为之，一方面也是为了虚增公司实力，获取更多的交易机会，谋求更多的股东红利。如今，公司设立的门槛降低，注册资金 1 元即可设立一间6公司，许多投资者盲目的进行注册，成立了许多“三无公司” 。在进行商事交易时，我们往往会选择一些资质过硬、资产雄厚的公司作为交易相对方来维护交易安全。但是目前我国资产信息的公示制度与细则不完善，市场主体无法通过公示的公司信息评估交易相对方的资产状况，公司的登记事项以及企业公示信息成为了考核交易相对方资产以及资质的重要条件。其中，注册资本、实收资本仍然是考核的重要条件之一。特别是在注
12、册资本制度改革后，大家都知道注册资本就像是未经检验的承诺，所以不少交易主体会直接把眼光投向实收资本上，公司、股东可能为此实施虚假出资行为3。 （二）虚假出资行为仍具有严重社会危害性 高铭暄老师指出， “刑法关于资本犯罪的修订不能简单地予以废除，而是需要在与新公司法相关规定衔接协调的基础上，充分考虑某些特殊情况而具体问题具体分析。主张将虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪做完全除罪化处理的观点过于一刀切 ，有失偏颇。而且，将虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪的客体只是简单地认定为国家对公司资本制度的管理秩序，也是片面的，不准确的。 ”笔者认为，虚假出资行为不仅会对公司资本制度的管理秩序造成侵害
13、，对公司债权人的利益同样会造成侵害，不宜将虚假出资罪的侵害法益仅认定为国家的公司管理秩序，而应当将其认定为多重客体，即公司管理秩序、潜在的债权人利益、公司财产及其他股东、发起人的利益。虽然 2013 年公司法放松了对公司注册登记的管制，虚假出资行为对国家公司管理秩序的破坏程度确有降低，但是对潜在债权人利益的侵害可能会因为目前监管的不力而7更高，而且对公司财产与其他发起人、股东利益的侵害不会降低。正如前文所述，将实缴制转变为认缴制，并不免除股东、发起人的出资义务，虚假出资和抽逃出资同样会造成实缴资本的虚假，同样背离了资本真实的法律要求4。股东、发起人转移财产所有权来获取股东资格，从财产转移时起，
14、公司即享有对该财产的支配权，该财产变为了公司资产的一部分，成为公司顺利运营、承担对外债务的保障。虽然我们应当认同有的学者提出的“决定公司信用的并不只是公司的资本，相反，公司资产对公司的信用起着更重要的作用，与其说公司的信用以公司的资本为基础，不如说是以公司的资产为基础5”的观点的正确性，但是我们也应当看到，股东、发起人通过虚假出资来免除其相应的出资义务，会增加债权人权益得不到保障的潜在风险。因为股东、发起人实际缴纳认缴的资本，意味着相应的出资义务已经履行，在相应范围内的出资义务就得到免除。股东对公司债务负有限责任，当公司出现不能支付到期债务或者资不抵债的情况时，股东在有限责任范围内承担债务，债
15、权人不得要求“已缴纳”注册资本的股东承担债务责任，那么债权人的利益就得不到应有的保护。重视公司资产信用并没有完全否认资本对公司运营、偿债的重要性，更不能得出虚假出资行为对公司、债权人利益危害极小，不具有严重的社会危害性的结论，虚假出资行为仍具有非难性，应该保留虚假出资罪。并且，目前我国保留了 27 种公司仍适用虚假出资罪，这27 类公司多为一些银行、基金公司及一些特殊行业的公司，国家对于这些公司的注册审批较为严格，仍实行注册资本实缴制，且这些公司的最低注册资本额较高。一旦这些公司、企业存在虚假出资的行为，对我国8公司管理秩序、公司及发起人、股东的财产权益造成的危害会更大，所以在论及是否应当将虚
16、假出资罪彻底去罪化时，应当综合各方面因素，慎重进行考虑。 此外，在保留虚假出资罪的基础上，我们应当注重对我国企业信用体系的健全与完善，加强对虚假出资公司、企业资产信息的动态监管，方便监管机构和市场参与者查询相关信息，也有利于对虚假出资行为进行及时查处。行政管理机关应加强对企业公示信息抽查，以实现对公示信息真实性的良好监管；加强“黑名单”制度的实施，将不诚信的企业列入黑名单，降低潜在交易对象的交易风险。完善对企业资产信息公示制度，确保股东、发起人如实缴纳出资。完善对虚假出资行为民事、行政、刑事责任的相关规定，使其形成一个衔接良好、完善的处罚体系，以实现对“两虚一逃”行为责任追究上的平衡6。 参考
17、文献： 1 卢建平.公司注册门槛降低对刑法的挑战J.法治研究，2014， （1）. 2 赵旭东.从资本信用到资产信用J.法学研究，2003， （5）. 3 彭运朋.虚报公司资本与虚假出资行为本不应去罪化J.科技与法律，2014， （5）. 4 陈兴良.刑法哲学M.北京：中国政法大学出版社，2004. 5 高铭暄，张慧.我国资本刑法的完善之路N.法制日报，2014-02-27（12）. 6 赵旭东.认缴资本制下的股东有限责任兼论虚报资本、虚假9出资和抽逃出资行为的认定J.法律适用，2014， （11）. Abstract：In 2013 the company law major revisio
18、n of company capital system，the legislative level of the crime of false capital to stay to become a hot topic. We should see that the abolition of the minimum amount of registered capital，capital system of paid up subscribed system of rules is not exempted from shareholders initiated the obligation
19、of capital contribution，false capital contribution will still exist，and may be because of the imperfect credit system has become more rampant，false capital contribution impairs the company capital management order，violation of the legitimate rights and interests of creditors and other social hazards
20、 should not be ignored. Although the degree of the historical background and the social harmfulness of the crime of false capital contribution crime happened change，but there is the meaning of the existence of crime of false capital contribution. Keywords：Crime of false funding；false registered capital；registered capital 责任编辑 柯 黎
