1、1刑法体系中“伪造”行为的构造摘 要 刑法体系中的与伪造相关的罪名甚多，伪造的含义也极为丰富。伪造与变造在刑法体系中既有联系又有区别，本文着重理清伪造行为相关问题，以法益的侵害为出发点来判断行为是否属于刑法上的伪造行为。 关键词 刑法体系 “伪造”行为 构造 作者简介：彭宇轩，西北政法大学刑事法学院 2013 级学生。 中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-117-02 一、伪造行为的概念 我国刑法体系中并没有明确“伪造”的具体含义，理论界也是在讨论个罪时分别讨论。如伪造货币中的伪造行为“是指仿照法定货币的图案、式样、色彩、质地、防伪技术等特征而假
2、造货币的行为。伪造国家机关印章是指包括印形与印影在内的表示国家名称或者特殊用途的专用章等。 笔者认为，刑法中的“伪造”顾名思义是指高度模仿真实存在的刑法所保护的对象，包括形式上的模仿与实质上的模仿，足以使一般人难以分辨真假。但是，随着社会的不断发展， “伪造”的行为方式与表现形式不断变化，越来越多的虚假行为值得刑法的保护。因此，不能将伪造的含义固定在一个狭隘的范围， “伪造”的含义也应适应社会的发展需要。2在不同的罪名当中，对伪造的含义应该围绕本法条所保护的法益进行解释。 二、伪造行为的对象 “伪造”一词在我国刑法中出现的频率很高，如：第 170 条伪造货币罪、第 177 条伪造、变造金融票证
3、罪、第 178 条伪造、变造国家有价证券罪、第 206 条伪造、出售伪装的增值税专用发票罪、第 209 条非法制造、出售非法制造的用于骗取出口税、抵扣税发票罪、第 227 条伪造、倒卖伪造的有价票证罪、第 280 条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪、第 320 条提供伪造、变造的出入证件罪、第 375 条伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪等。伪造的行为对象主要分为三大类型：伪造货币类、伪造文书印章类、伪造有价证券类。 所伪造的货币在外观上足以使一般人误以为是货币的假货币。特点表现为高度相似性、有效流通性。高度相似性是指模仿真实货币的颜色、形状、图案、材质等所有外观特征且极度逼
4、真，足以致使一般人难以分辨真假。有效流通性是指被模仿的货币是具有在市场上自由流通的特点，不论是国内还是国外正在流通的货币。文书就是使用文字或者其他文字符号制作而成的文件，具有持续性的特点，可以表达一定的观念和意思；印章是指包括印形与印影在内的表示国家机关、法人、社会团体名称或者特殊用途的专用章。不论是采用何种伪造形式，都要满足真实性，才能够达到让人信以为真的目的。 伪造有价证券有着票面价值，可以代表财产所有权，利用伪造有价证券，可以获取相应的收益，此外，这也是一种金融工具凭证。从广义3的角度上看，凡事承载着一定的票面价值且能获得相应的收益的证券，如股票、企业券、车票、船票等都属于有价证券。 三
5、、伪造行为的行为方式 各国关于伪造的行为方式大同小异，如日本刑法典规定了伪造货币罪、伪造文书罪、伪造有价证券罪、伪造印章罪四类伪造罪。 德国刑法典在伪造货币和有价证券的犯罪中规定了伪造货币罪、使用伪币罪、伪造印花税票罪、伪造有价证券罪、伪造文书罪、伪造技术图样罪、间接伪造文书罪、使用伪造的文书罪、出具虚假证明罪、滥用证明文书罪等罪。我国理论界将刑法中的伪造行为范围大致分为四类：最广义的伪造行为，伪造、变造、擅自制造以及使用的行为；广义的行为指伪造、变造、擅自使用的行为；狭义的行为，仅指有形伪造和无形伪造；最狭义的伪造行为，仅指狭义伪造中的有形伪造，不包括无形伪造。在我国刑法当中，伪造大多数情况
6、下指不包括变造在内的狭义的伪造。但是，仅依据狭义的伪造认定司法实践中的相关罪名，存在相当多的争议与矛盾。学理上根据有无制作权权限分为有形伪造与无形伪造；按伪造行为针对刑法所保护特定对象的形式还是内容，可分为形式伪造与实质伪造；基于行为方式的不同，分为伪造、变造、擅自制作。 （一）基于制作权限分类 1.有形伪造：有形伪造是没有合法权限主体的，这一伪造方式需要假冒他人名义伪造特定的对象，有形伪造是由两个内容组成的，第一项就是行为人是没有合法制作权限的；第二项即伪造的对象属于现有刑法所保护的对象。与之不同，有形变造中行为人是没有合法变更权限来变4更特定物的。有形变造与有形伪造的最大区别在于是否改变了
7、特定物的同一性，有形变造是在不改变同一性的前提下，对特定物进行加工篡改。2.无形伪造：无形伪造，指的是有合法制作权限的人，超越权限制作、或者制作与事实不符虚假内容的行为。无形伪造包括两个要素，其一，行为人有合法制作权限；其二，制作内容虚假或者是越权制作。 无形变造，有合法变更权限的人，在其已经合法制作完成的对象上加以非法改变的行为。例如， 日本刑法典中第 156 条“制作虚伪公文书行为，指的就是有制作权限的公务员，在已经制作完成的文书上无变更的权利。 ” （二）形式伪造与实质伪造 根据伪造行为的形式与内容问题，可分为形式伪造与实质伪造两种形式。侧重保护名义真实性的称为“形式伪造” ，即外表伪造
8、。模仿刑法所保护对象的外观，让人误以为是具有真实权限之人所制作。没有制作权限的人冒充有制作权限的人，则不论其内容是否与客观事实相符，都应该认定为伪造。着重保护文件内容真实性的称为实质伪造，即内容伪造。在刑法所保护对象的真实外观下，对其内容进行虚假填充、删减等。（三）基于行为方式分为伪造、变造、擅自制造 我国刑法理论上并没有给伪造、变造一个明确的定义，有时需要结合具体案例讨论，此处的伪造是不包括变造在内的狭义的伪造。 以伪造货币与变造货币为例，伪造货币表现为用各种方式模仿现行5流通的货币，如手绘、复印、临摹、彩印等方式，制作与真实货币极为相似的外观。变造货币是以真实的货币为基础，通过填补、拼接等
9、方法，在不丧失同一性的情况下，使真实的货币发生增值的行为。区分两者的关键在于是否失去货币同一性，至于同一性如何认定，不是本文着重讨论的问题。 又如，在伪造、变造金融票证罪中，伪造与变造最大区别在于权限的问题上。伪造票据是没有制作权限而非法制作的行为；变造票据是没有变更权限而对票据上某些内容予以变更的行为。擅自制造表现在我国刑法第 209 条规定的非法制造、出售非法制造的发票罪与第 215 条规定的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。擅自制造就是享有制作权限的主体，违法相关法律条款来制造刑法保护对象的一种行为，此处的对象是指发票与注册商标标识。其与伪造、变造最大的一项差别就是看主体能否具备制
10、造刑法保护对象的权限，而擅自制造主体则具有相关的权限，伪造主体与变造主体在多数情况下是没有这种合法权限的。 笔者认为，从我国刑法规定看，伪造与变造一般情况下作为两种不同的行为进行处罚，相比较而言。但是，在明确指规定处罚伪造行为的情况，可以对伪造行为进行扩大解释，将变造纳入伪造行为当中。 四、伪造行为的认定 （一）伪造与变造之争 伪造与变造在针对对象是货币的时候，刑法予以的法定刑相差甚大。显示了区分伪造与变造的必要性。但是，撇开货币这一保护对象外，刑法法条上基本没有将同一保护对象的伪造与变造行为区分处罚，甚至没6有规定将变造行为纳入处罚范围。难道，针对某些对象伪造行为值得处罚，而变造行为不应予以
11、处罚么？ 如刑法第 171 条将出售、购买伪造的货币纳入处罚范围，但是出售或者购买变造的货币，数额巨大就不处罚了么？又如使用伪造的信用卡进行诈骗活动，定信用卡诈骗罪，那么使用变造的信用卡进行诈骗活动就不能定信用卡诈骗罪了么？在科技技术极为发达的环境下，利用网络技术对真实信用卡上的内容进行修改并不是不可能的，那么对法益的侵害程度并不亚于使用伪造的信用卡，因此使用变造的信用卡进行诈骗活动也应当予以严厉打击。如条第 151 条没有规定走私变造的货币，难道走私大量的变造货币就不构罪么？如刑法第 227 条伪造、倒卖伪造的有价证券罪等。 笔者认为，严格区分伪造与变造行为，是在刑法明确将伪造与变造行为予以
12、不同法定刑的情况下具有实际操作意义。在刑法针对同一法益没有将变造行为纳入处罚范围时，将变造行为解释为伪造行为的一种，并不违法罪刑法定原则，也是符合刑法解释原理。首先，伪造与变造在原本就是难以区分的，在实际含义上都是“作假”的意思。只不过，变造是在原来真实的载体上进行修改、涂抹等行为，其公式为真+假=假。而伪造的公式为假+假=假。从公式上我们可以得出，在一个真实票据上进行涂抹、修改，其未修改的部分（例如公章）就是真实有效的。在此，变造后的票据让人误以为是真实的票据可能性更大，而伪造的相对可能会少一些，对公共信用造成的损失可能性越大。由此，依据举轻以明重的规则，伪造对象相对比变造对象对让公众相信的
13、可能性要更少，但是7没有理由只处罚伪造行为而不处罚变造行为。其次，从刑法用语可能具有的含义出发，从刑法保护法益的目的出发，符合刑法解释的基本路径与方向。不超出刑法用语可能具有的含义，旨在实现刑法的人权保障机能，以保护法益为解释方向，旨在实现刑法保护法益的目的。 （二）伪造形式主义与实质主义之争 伪造的形式主义与实质主义之争在伪造文书上显得尤为重要。孰轻孰重，该以形式主义为主还是应与实质主义为主，在理论界存在很大的争议。试举例说明，乙欠甲五万元，甲收到欠款后未开具收据，乙自己制作了一张收据。依据形式主义，乙不具有开具收据的资格，构成伪造文书；但是根据实质主义，乙制作的收据内容与实质内容相符，不构
14、成伪造文书。又例如，甲没有收到乙的欠款，但是出于朋友之间的感情，免除乙的账务。甲开具了五万元的收据，依据形式主义，甲具有制作人名义，不构成伪造行为；但是依据实质主义甲的行为与实质不相符合，构成伪造文书行为。在上述案例中，不论是按照形式主义或实质主义来认定伪造行为恐怕都难以令人接受。有学者主张应以实质主义为主，形式主义为辅，也有学者坚持形式主义的立场或者完全坚持实质主义的立场。笔者认为，形式主义与实质主义的区分只是一种简单层面上的分类，这种分类并不必然要求在认定伪造行为时务必理清属于哪一种。在上述案例中，笔者认为都不属于刑法上予以处罚的伪造行为，只有在乙没有归还欠款的情况，乙擅自制作收据才构成伪造文书的行为。归根结底在于坚持刑法的目的解释，从保护法益的角度出发，在没有侵犯任何法益的前提下就不应该动用刑法处罚。 8参考文献： 1于志刚.网络背景下伪造证照犯罪的异化及其反思.中国人民公安大学学报（社会科学版）.2010（1）. 2李伟.伪造、变造金融票证罪的主观方面探析.山东商业职业技术学院学报.2009（2）. 3刘宪权.伪造、变造金融票证罪疑难问题刑法分析.法学.2008（2）. 4付立庆.非法定目的犯的甄别与定位以伪造货币罪为中心.法学评论.2007（1）. 5康瑛.虚开增值税专用发票罪是否属于目的犯.法学杂志.2005（6）.
